礪練：一位執(zhí)業(yè)律師的30個感悟

目錄
前言我的律師執(zhí)業(yè)觀
民行代理篇
第1章訴訟不是解決問題的最好辦法
——公路拓寬強制拆遷再審改判勝訴案
該案自再審立案至再審終結(jié)，歷時近一年。有效的理論溝通打動了法官和法院，政府行政行為的合法性得到司法確認，此案引發(fā)的大規(guī)模赴省進京事件隨著案件審結(jié)而平息，當?shù)厣鐣€(wěn)定形勢趨于緩和。
訴訟是解決矛盾和糾紛的最后一道防線。但我們不應將訴訟作為解決問題的根本方法，也不能寄希望于通過訴訟解決所有問題，因為最后的辦法往往是最不好的辦法。
談公路兩側(cè)建筑控制區(qū)的法律性質(zhì)及相關問題
談公路兩側(cè)建設控制區(qū)內(nèi)房屋拆遷的有關問題

第2章和解是圓滿的訴訟結(jié)果
——金融資產(chǎn)借款時效抗辯圓滿和解案0
如果說，個案的勝訴結(jié)果是每一個律師的追求目標，那么，超越個案的訴訟結(jié)果，達到雙方當事人皆大歡喜的理想狀態(tài)，應該是律師及所有法律工作者的執(zhí)業(yè)理想和價值追求。因為社會需要祥和，人與人之間需要真誠溝通，而和解、調(diào)解制度的有效運用能夠使這一切成為現(xiàn)實。
對訴訟時效相關問題的再認識
感悟訴訟時效制度：效率價值與正義價值的博弈
——兼與最高人民法院劉敏法官商榷
訴訟時效制度：正義價值高于效率價值（文劉敏）

第3章有效的溝通是大案成功的基礎
——綜合授信擔保免責一審抗辯成功案
由于規(guī)范的審判模式，寄希望與法官進行面對面的交流、詳陳訴訟主張和理由幾乎是不可能的，尤其是專業(yè)性較強的復雜疑難案件。對此，律師應當通過多種形式積極與主審法官進行理論溝通，消除法官可能存在的疑慮。要始終堅信，法律是公正的，法官是公平的。
談保證合同成立與生效的相關問題
關于免責抗辯理由的再陳述
對有關事實證據(jù)的補充說明

第4章政府訴訟追求的是裁判均衡
——公路改建交通事故政府賠償減責案
律師責任是說理論理。說透情理，論證法理。只有給法官一個支點，法官才能將地球撬動。作為政府的法制顧問，必須顧及領導感受和政府權威，同時也要兼顧百姓心情和群眾評價。因為人民政府是人民的政府，和諧是互動的過程，也是互動的結(jié)果。
政府應否為事故埋單
——兼論疏導性交通管制與禁止性交通管制的責任后果

第5章惡意逃債者戒
——要求承擔外匯借款擔保責任二審勝訴案
律師應當運用訴訟技巧，追求當事人利益最大化，但一定要適可而止。當對方當事人自認為是當?shù)卣攸c保護企業(yè)因而有恃無恐的時候，他的代理律師不應一味迎合這種想法和要求，而應當在適當?shù)臅r候說出恰當?shù)脑?，逐步降低其期望值。因為訴訟結(jié)果取決于案件基本事實，而不是政府壓力和領導關系。當委托人激情滿懷地堅持訴訟，卻最終等到一個不利的司法結(jié)果時，委托人永遠不可能責難政府和領導，但他的代理律師則責任難逃。
談?chuàng)Ｈ嗣庳熆罐q案件的證據(jù)把握
——對一起外匯借款擔保再審案有關證據(jù)的分析

第6章違法濫訟者戒
——建筑工程款應訴二審改判免責案
律師要始終堅持一個原則：法律不應當保護違法者，更不應當讓違法者因違法而獲利。本案原告在簽訂合同時偽造印章，在合同履行中堅持按國家定額結(jié)算，并唆使有關人員罷工鬧事，造成了較大影響。對此，訴訟之初，我們就合伙關系、定額適用兩個問題分別展開深入論證，以確保本案勝訴。好在二審法官見多識廣，是非分明，直接采用我們第一個觀點，便糾正了本案。司法終究不會讓濫訟者得到非法利益。
對一起工程承包合同糾紛案焦點問題的評析
本案中未完的工程價款該如何計?。ㄎ耐蹴槒V）

第7章案件事實和法律適用是“民告官”的關鍵
——不服污水處理費征收處罰二審勝訴案
行政訴訟案件重點審查的范圍是事實認定和法律適用兩個方面。要使案件取得突破，必須從這兩方面入手。只要能抓住其一，深挖細查，便可絕地反擊，反敗為勝。本案焦點的把握是準確的。從“溝（河）渠”的概念入手，淺顯易懂地分析了一審事實不清。從排污費的交納事實和相關法律法規(guī)規(guī)定，分析了一審適用法律錯誤。切中肯綮，言之有據(jù)，二審法官自然要全部采納這些觀點。本案的勝訴，是暢快淋漓，毫無懸念的。
關于本案基本事實的說明
關于本案法律適用問題的探討

第8章申訴理由應當充分，濫用訴權有害無利
——“一房兩賣”雙倍獲賠再審勝訴案
本案也提醒訴訟律師，申請抗訴必須有充分的事實依據(jù)。斷章取義，曲解法律是不可取的。雖可拖延執(zhí)行一時，但誤導檢察機關的危害是很大的，也不可能使委托人滿意。如果純粹是拖延執(zhí)行的技巧，也是極為拙劣的。因為濫訟增加了對方當事人的積怨，不利于案件的執(zhí)行和解。
原審認定應支持，原審漏判應糾正
法庭焦點問題的再陳述

第9章機會渺茫不懈怠，無望之中尋戰(zhàn)機
——隱瞞房產(chǎn)抵押事實適用懲罰性賠償案
對于涉及財產(chǎn)糾紛案件的訴訟，委托人根本目的是實現(xiàn)財產(chǎn)利益，而不僅僅是爭取財產(chǎn)權益。對于債務人經(jīng)濟狀況不好的案件，不應當僅僅追求勝訴判決，而應當在整個訴訟過程中，察言觀色，深入調(diào)查，巧妙及時地查找財產(chǎn)線索，為日后的執(zhí)行鋪路搭橋，創(chuàng)造條件。本案的執(zhí)行，就是在被執(zhí)行人已抵押房產(chǎn)的抵押時間上作出了準確的判斷，并及時申請了（輪候）查封措施，才使本案出人意料地順利執(zhí)結(jié)的。
對被告答辯和反訴事實理由的針對性分析
被告違約欺詐的基本事實和原告的訴訟請求
關于商品房買賣中出賣人違約行為的法律適用

第10章完勝應當成為訴訟律師的價值追求
——改制企業(yè)追索巨額應收賬款調(diào)解案
打官司好比打仗，兵戎相見，你死我活。因此，律師追求“贏”，追求法律上的勝利，是無可厚非的。但是，這不是最好的選擇。
贏了官司，丟了人情。得到了財產(chǎn)，失去了情誼。這是有得有失。而贏了官司，對方也心服口服，得到理解和尊重，才是全面勝利，叫“完勝”，這是律師訴訟服務的最高境界。
對賬函能否單獨作為債權憑證使用（文韓嘉毅、劉燕、曾筱清）

第11章訴訟律師應當注重取證能力的培養(yǎng)和提升
——企業(yè)分立連帶責任免責抗辯勝訴案
還原案件事實，揭示案件真相，是律師的責任。對于免責抗辯，不僅要說理充分，觀點明確，而且還要對原告起訴的事實作出合理解釋，方能消除法官心中疑慮，改變法官原有思路，取得預期效果。取證能力的培養(yǎng)和提升，對訴訟律師來講是至關重要的，因為證據(jù)是律師說理論理的基礎和前提。
分立公司免責抗辯理由的全面闡述
分立公司不應承擔連帶責任的事實依據(jù)和法律適用
關于上訴理由的針對性答辯

第12章是非分明，責任公平也是訴訟的目的
——電力設施致人損害二審減責改判案
并不是所有官司都能以輸贏來劃分的。例如，有罪和無罪、擔責與免責等官司，可以分出輸贏。而罪行輕重、責任大小等官司是無所謂輸贏的。前者主要是“該不該”、“是不是”的問題，后者主要是“輕與重”、“多與少”的問題。
對于無所謂輸贏的官司，訴訟律師同樣應當認真對待。分清是非對錯，明確責任大小是訴訟律師的主要職責，也是衡量律師工作成效的標準。盡管這個標準是專業(yè)的，但以委托人滿意不滿意來衡量，同樣可以進行評價考核。
請求二審改判的兩點理由

第13章要相信科學結(jié)論，尊重司法判決
——煤礦設備不適應地質(zhì)條件反訴成功案
明知涉案支架存在問題，原告卻堅持質(zhì)保金的訴求。對此，解決問題的根本辦法，就是依靠科學鑒定，并通過鑒定結(jié)論，找到適用本案的法律依據(jù)。反訴注定是艱難的。本案經(jīng)過一審、二審、重審和終審，歷時兩年十個月。從訴訟結(jié)果來看，委托人的反訴是成功的。不僅剩余貨款不用支付，而且讓對方當事人又退回了貨款47萬余元，應當算是反敗為勝了。雖然，終審判決對同行業(yè)相似問題沒有一個令人信服的法律指引，但作為律師應當尊重司法裁決，讓委托人服判息訴。
“煤安”標志與煤礦設備采購合同的關系
關于本案基本事實的再說明
假冒“煤安”標志應解除合同（文劉文華、王向前）
涉及行政許可的民事責任歸責原則
關于合同標的物需要說明的幾個問題
第14章凈化網(wǎng)絡環(huán)境需要全社會共同努力
——利用網(wǎng)絡侵害名譽權賠償損失案
這是國內(nèi)首例通過直接起訴網(wǎng)絡服務提供者，依法抵制網(wǎng)絡侵權的典型民事案例。本案的可貴之處在于，原告敢于通過法律途徑依法維護自身權利，并以此避免對所屬行業(yè)造成的不良影響。訴訟結(jié)果表明，委托人通過法律途徑維護了自身權益，同時，也為社會大眾指明了維權的成功路徑，提供了可資借鑒的經(jīng)驗。
網(wǎng)絡服務提供者構(gòu)成侵權
網(wǎng)絡侵權案的法律適用
名譽侵權被告是域名服務商（文景永利、毛培、李嘉）

第15章違約失信行為不受法律保護
——合同違約適用定金罰則二審勝訴案
誠實守信是民事活動的基本原則，也是人類社會基本的道德要求。這是每一個職業(yè)法律人積極倡導的，違約失信行為不受法律保護。本案是一起背信棄義的典型案例。使正義回歸，必須有充分的事實依據(jù)和法律支撐。本案的終審判決維護了誠實信用原則，對違約失信行為給予了司法否定。職業(yè)法律人應當堅持一個原則，那就是：凡是有悖情理的事情，就一定有得以糾正的法理依據(jù)，因為情與法是相通的。
對訴訟主張及其相關問題的全面闡述
關于本案合同性質(zhì)、效力和法律責任的分析
對一審判決的針對性質(zhì)疑
論房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓預約合同效力
房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓糾紛中預約合同和立約定金的認定（文王林清）
刑事辯護篇
第16章打破刑事證據(jù)鏈需要從細微處入手
——非法制造爆炸物罪被撤銷案
本案中扣押物和送檢物的不一致，徹底打破了指控有罪的證據(jù)鏈條。
訴訟律師要多學習，勤思考，善于從細枝末節(jié)入手，勇于“雞蛋里挑骨頭”。只有這樣，才是對當事人負責，對法律負責。反過來講，律師的工作也可贏得公安干警的尊重。本案中的公安機關自本案之后明確規(guī)定：凡扣押的爆炸物，在終審之前，統(tǒng)一存放，不再當場銷毀。
送檢樣品不是扣押物品

第17章抓住違法之處，反擊不遺余力
——生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪不起訴案
對于異地辦案，律師不僅要學會真誠和虔誠的溝通，還要學會在閱卷中發(fā)現(xiàn)問題，在交流中找出違法情形，更要敢于得理不饒人，窮追猛打。本案的重點是襯板是否合格，雙方合同中沒有對其約定標準，而公安機關卻用高錳鋼的標準進行了比對鑒定。這是本案的基本事實，也是案件定性的關鍵。案件經(jīng)過了偵查、起訴、審判，但最終還是由檢察機關撤回起訴，作出了不起訴決定。沒有律師的執(zhí)著反擊，案件的處理結(jié)果或許不是這樣。
質(zhì)量標準未約定，鑒定結(jié)論不合法
不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪的事實理由

第18章領會法理是基礎，實地考察要躬行
——放火罪被撤銷案
接受本案咨詢并與有關領導交流，是受朋友的請托。對于一個問題或者案件的準確判斷，應當立足于案件事實和法律規(guī)定。一般來講，執(zhí)業(yè)律師對法律規(guī)定和法律精神的把握能力是不容置疑的，但對于案件基本事實的了解和掌握程度是存在差異的。律師不應紙上談兵、人云亦云，要學會尊重事實，善于查明事實，唯有調(diào)查后的發(fā)言，才是準確的，才能讓人信服。
放火行為未必就是放火罪

第19章法官考量的是司法習慣和量刑均衡
——拐賣兒童中收養(yǎng)中介定罪存疑案
判決結(jié)果是法理和事實的結(jié)合。收養(yǎng)中介及其刑罰適用的觀點正確無疑，但本案是否屬于收養(yǎng)中介行為，則由法官分析判斷。一般來講，法官注重司法習慣，用長期形成的思維去審查證據(jù)和裁判案件。因為這樣可以少走彎路，也可以避免責任，同時可以保證量刑均衡。因此，律師說服法官應當有通俗易懂的理論觀點，且有與觀點相一致的事實，兩者必須同時具備。本案屬于咨詢服務，咨詢注重理論性，沒有案件親歷性作基礎，無法對相關證據(jù)作出準確的判斷，這樣也就很難有所突破。
談拐賣兒童案件中收養(yǎng)中介行為的認定
為孩子生父介紹買主是否構(gòu)成拐賣兒童罪（文王莉、靳莉）

第20章一審是基礎，二審更多的是形式
——金融憑證詐騙定罪存疑案
根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，二審可以開庭審理，也可以書面審理。既然是書面審理，就是通過閱卷和必要的訊問后徑行判決。法官沒有開庭審理的親歷性，也不能完整地看到訴辯觀點，主觀性和傾向性也就較強。訴訟律師應當了解這些制度弊病，正視這些問題的危害，進而采取措施保護委托人的利益。一是要把功夫下到一審階段，充分說明，全面論證；二是采取必要的訴訟策略，力爭二審開庭審理；三是在書面審理的情況下，想盡一切辦法，讓法官全面了解辯護意見，改變一審結(jié)果。
是挪用公款罪，不是金融憑證詐騙罪
相同相似案件的司法判例參考

第21章改變定性是目標，從輕處罰也滿意
——盜竊罪罪輕辯護案
“取乎其上，得乎其中；取乎其中，得乎其下；取乎其下，則無所得矣。”意思是說，定高目標有利于激發(fā)人的動力和斗志，即使達不到目標，退其次而求之也是不錯的。因此，做事要做好最充分的準備，要付出高于目標的努力來達到目標。千年圣人所言極是，辦案子，也是如此。
不是盜竊，是職務侵占
本案價格鑒定結(jié)論不能作為量刑依據(jù)
量刑中應當考慮的情節(jié)
第22章證據(jù)分析和真情訴說是刑辯的兩張牌
——大學生盜竊轉(zhuǎn)為職務侵占辯護案
據(jù)合議庭一法官回憶，盡管主審法官當時因時間關系一度打斷發(fā)言，但他心里是很酸楚的。事后看辯護詞的時候，他流淚了。
委托人最終被判處了兩年半，刑期之短超出了我們的想象。因此，只要說理透徹到位，表達情真意切，法官可以為之動容。
向公訴機關提出的三點意見
關于犯罪數(shù)額認定和量刑情節(jié)考量的問題
第23章要敢于對違法行為說“不”
——侵犯商業(yè)秘密罪被撤銷案
本案的發(fā)生，是基于一家所謂商業(yè)秘密權利人的控告。公安機構(gòu)采取的措施是，在負有保密義務的人，也就是非法轉(zhuǎn)讓人未到案的情況下，直接對受讓人進行了網(wǎng)上追逃，顯然是不當?shù)?。加之后來新聞媒體有關“黑工廠”的報道，更加確信了刑事追訴行為的違法性。在詳陳法理和多方干預下，案件最終被撤銷。但是，誰來處罰違法者，切實保護公民的基本人權，是一個迫切需要解決的問題。
立案條件不具備，損失標準未達到
非法企業(yè)的損失不受法律保護
第24章刑辯意見應當言簡意賅，點到為止
——非法買賣爆炸物罪緩刑辯護案
在案件事實清楚，定性準確的情況下，證據(jù)分析和定性分析就變得沒有必要。訴訟律師要明白庭審辯論對象是檢察官，真正的聽眾是法官，而不是被告人家屬和其他旁聽人員。訴訟律師要了解辯論對象和傾聽對象的心理感受，接受觀點是首要的，取得好感才是基礎。
法官注重量刑均衡。要想讓被告人得到從輕判處，僅有相同的法定從輕情節(jié)是不夠的，還要有與眾不同的案件特殊性，這需要訴訟律師的挖掘和提煉。一般來說，定性準確的普通刑事辯護，好比求人，話少則不透，話多則添亂。訴訟律師應當言簡意賅，點到為止。
適用緩刑的事實理由和法律依據(jù)
適用緩刑的法院判例參考


非訴服務篇
第25章要學會論證說理，更要學會交流溝通
——落后產(chǎn)能淘汰企業(yè)申報中央財政獎勵資金項目
非訴事務的辦理，不僅要學會把道理說透講明，還要學會交流溝通。交流是為了讓人認可、接受和支持，溝通是為了讓人理解、肯定和滿意。本項目中律師的工作，曾一度受到政府領導的誤解，影響了委托人履行交費義務的自覺性，這是應當引以為戒的。





集團性（群體性）事務的風險代理中，溝通技巧應當特別重視。律師工作就是要辦成和辦好委托事項，進而實現(xiàn)有償服務的目的。只有兩者兼具，才是律師的成功。
水泥產(chǎn)能淘汰企業(yè)獲得財政獎勵合理合法
——28年12月3日上書國務院的主要內(nèi)容
法律意見書
談國家行政補償制度及其執(zhí)行的合理性
——兼論《淘汰落后產(chǎn)能中央財政獎勵資金管理暫行辦法》的法律性質(zhì)
關于申請中央財政獎勵資金工作的匯報和建議
——29年8月12日致函中共H市市委書記的主要內(nèi)容
關于積極配合核查工作的通知
——29年8月26日致函各位委托人的主要內(nèi)容
關于為落后產(chǎn)能淘汰企業(yè)提供法律服務的情況說明
——2010年1月26日致函中共H市市委書記、政府主要領導的主要內(nèi)容

第26章用通俗言語闡述主張，以充分理由爭取支持
——煤炭資源整合后公司關閉注銷談判項目
參加商務談判，是律師的基本業(yè)務。一般來講，律師參與談判活動，對方總是懷有敵意。律師首先要改變對方的不友好情緒，通過自己的善意行為和風趣語言拉近距離，增進理解。談判是為了共識形成，協(xié)議是為了自覺履行。談判桌絕不是戰(zhàn)場，真誠、友好、善意、幽默是談判時應當具備的。在歡樂的氣氛中解決問題，比什么都好。
第三方介入（或者主導）的談判，要爭取第三方的支持。說服第三方要靠充分的理由。讓第三方聽得懂，記得牢，接受快，理解深，是律師談判的基本功。此時，書面溝通就顯得格外重要。
在歡樂氣氛中形成共識
關于請求督促付款的情況反映
——2011年4月7日致函N市人民政府的主要內(nèi)容

第27章項目決策需要顧問律師的參與
——綜合機械化采煤項目前期法律服務
專家論證意見和一線員工決心是必不可少的。但可行性研究報告是理論的，下屬的軍令狀是主觀的，唯有失敗的教訓才是客觀現(xiàn)實的。是什么導致了失敗，教訓在哪里，能否克服和避免等，是科學決策的關鍵，也是老板最愿意聽到的。
顧問律師的主要工作是防范糾紛，避免失誤。因此，總結(jié)個案教訓，提出專業(yè)建議是律師職責所在。教訓的總結(jié)是不易的，一要全面調(diào)查，包括案件分析和走訪專家；二要不講情面，敢于揭示真相。這些都需要務實敬業(yè)，需要膽量勇氣。
從滑移支架案的教訓談綜采項目應當注意的問題
——2012年3月19日“澳門會議”發(fā)言的主要內(nèi)容
普法展業(yè)篇
第28章預防比挽救更重要
——演講
打官司是律師的基礎工作，但絕不是工作的終極目標。有理想的律師應當把預防放在首位，要總結(jié)個案教訓，強化風險防范。在頻發(fā)的戰(zhàn)事中，建功立業(yè)，雖值得稱道，但不是上策。刀槍入庫，馬放南山，才是高品位的律師服務。律師服務的最高境界，應當是讓委托人無雜事煩心，無心理羈絆，使整個委托人單位處于一種和睦和諧、平穩(wěn)有序狀態(tài)。
走近律師職業(yè)
——29年11月11日在老干部業(yè)余大學的講稿

行政執(zhí)法中應當注意的十個問題
——2010年11月5日行政執(zhí)法人員換證培訓專題講座稿
談電力企業(yè)權益的法律保護
——2010年8月30日電力系統(tǒng)新入職人員職業(yè)能力培訓講稿
談公司法務和職業(yè)經(jīng)理人責任
——2012年1月16日在集團公司年會上的講話
再談職業(yè)經(jīng)理人的信托責任
——2013年1月14日在集團控股公司新一屆董事會上的發(fā)言
居安思危負重奮進
——2013年4月21日在“潛龍”成立20周年慶典上的發(fā)言
繞開仕途雷區(qū)，走出精彩人生
——談公務員刑事法律風險防范
公司經(jīng)營有風險，為人處世須慎行
——29年10月5日在企業(yè)家座談會上的講稿（摘要）
《道德經(jīng)》經(jīng)典寓義解讀
——2011年6月2日在公務員年度培訓會議上的講稿（節(jié)選）

第29章宣傳普及法律是律師的社會責任
——雜論
在法治社會里，法律不再是形式，將成為普遍的行為準則，得到自覺自愿的尊重、執(zhí)行和信仰。人們按照既定的游戲規(guī)則為人處世，待人接物，和平共處，其樂融融。而這一切的前提，是對法律卓有成效的宣傳普及。追求法治理想的執(zhí)業(yè)律師，理應肩負起這一責任和使命。
法律的宣傳普及，不僅僅是條文的解讀，而是重在意識的培養(yǎng)。
“民告官”的回顧與展望
為警方聘請律師叫好
另眼看“說情”
“鐵老大”惹官司的啟示
是什么影響了律師的形象
公務員辭職：難道就該凈身而出，分文皆無？
通俗一點兒說“誠信”

第30章關注名人訴訟，引導公眾輿論
——評論
律師以訴訟為基本業(yè)務，訴訟方案、運作技巧和結(jié)果預期是三項基本功。在網(wǎng)絡時代，對于名人訴訟這一熱點問題，執(zhí)業(yè)律師應當積極為社會普及訴訟知識，厘清法律關系，引導公眾輿論。要把激烈的情緒引向理性，使盲從的心態(tài)變得清醒，讓真誠善意的爭論取代聲嘶力竭的叫罵聲。
“范郭之訟”系列評論之一：社會名流更應納入普法范圍
“范郭之訟”系列評論之二：美術評論的法律是非論
“范郭之訟”系列評論之三：不要讓學術研討會成為鬧劇
——對“范曾訴郭慶祥侵權案一審判決研討會”的質(zhì)疑
“范郭之訟”系列評論之四：談美術批評與名譽侵權的司法評判
——法官思維與民眾觀念的沖突
“范郭之訟”系列評論之五：法律視角下的名譽侵權和美術評論
——兼論“流水線作畫”現(xiàn)象

后記八年風雨一路歡歌
再記感恩的事感謝的人