建設工程施工合同簽訂和履約管理實務

　　工程行業(yè)乃至所有行業(yè)無不奉行業(yè)務為王的宗旨，的確，沒有業(yè)務不可能生存，更何談發(fā)展。但是，“所有的業(yè)務關系終都是法律關系”“所有的風險終都是法律風險”，不遵守法律的規(guī)則，業(yè)務帶來的可能不是利潤也不是業(yè)績，而是風險、債務、法律責任。與風險防范相比，處理法律糾紛無疑是費時費力的行為，在法律人的視線中更多的是訴訟技能的提升、法院裁判規(guī)則的梳理，這和我們企業(yè)管理所需要的糾紛預防不是同一回事。在工程領域對法律風險防控有需求的單位就是施工企業(yè)，因為施工企業(yè)在業(yè)務合同的簽訂和履約過程中缺乏話語權，通過風險防控可以彌補這一短板以平衡雙方的權利義務，也是許多業(yè)務單位的客觀要求。遺憾的是關于合同簽訂的書籍數(shù)不勝數(shù)，但關于合同履行中如何控制風險的實操類書籍則屈指可數(shù)，將合同簽訂服務與履行，并與合同履行相得益彰的書籍恐怕就微乎其微了。本人一直想根據(jù)律師從業(yè)23年來在合同領域的見解結合對建設工程領域的了解，寫一本服務于施工企業(yè)的合同簽訂和履行的風險防控的書。經(jīng)過一年多的努力，這本書終于可以和各位讀者見面了。本書的分析點來源于裁判文書網(wǎng)搜集的判例，包括2019年和2020年山西省高級人民法院的裁判文書，還有2019年和2020年山西省內各中級人民法院受理的一審案件。為什么會進行這樣的選材呢？選擇高級法院的原因：根據(jù)《人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄審民事案件標準的通知》（法發(fā)〔2019〕14號），以山西為例，標的額3000萬元以下的案件都在基層法院受理，50億元以下的案件都在中級人民法院以下受理。我國執(zhí)行的是兩審終審制度，所以基本上到高級人民法院的案件已經(jīng)是到頂?shù)陌讣?，能夠到達人民法院審理的基本鳳毛麟角。雖然說人民法院的規(guī)則在理論上放之全國皆準，但不同地域畢竟有當?shù)氐幕疽?guī)則和區(qū)域差距，在法律框架下，會不可避免地存在地方性的裁判差異，所以從實用角度出發(fā)更應該符合企業(yè)的需求。時間是選擇高級人民法院的另一個原因。建筑施工合同糾紛的時間長是一個明顯的特征，施工合同從簽訂到履行平均有兩年的時間，工程竣工到結算或者雙方協(xié)商的時間又平均在3年左右，工程一經(jīng)竣工不能支付工程款的很少，而一個案件從基層法院到二審法院一般需要一年多的時間，而且建設工程大部分情形涉及鑒定，無論是造價鑒定還是工期鑒定，乃至質量鑒定等，基本都在半年以上，我估計經(jīng)過二審法院審結的訴訟期間在3年左右。有人可能懷疑我提出的審理時間問題，別的不說，根據(jù)2020年的統(tǒng)計結果，全國法官平均每人審理225個案件，請注意這是全國法官平均數(shù)，從人民法院到高級人民法院，然后是中級人民法院和基層人民法院，每一級法院的數(shù)量比例應該可以在十倍以上，再者每一個法院又有院長、副院長、庭長等領導，這些員額內法官和普通法官的數(shù)量應該也有一個差別吧，這樣你就知道基層法院一個普通法官的審案數(shù)量非常多，也就不會懷疑我說的期限了吧。回歸正題，建設工程施工合同從簽訂到二審法院審理完畢大約需要8年，所以我們在總結人民法院裁判文書的同時，其實難以保證案件的時效性。同樣為了保證時效性，我們選擇一部分中級人民法院的一審判決，在2019年看到的裁判文書，一般是2013年前簽訂的施工合同而形成的糾紛，其間除了前述《人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）（已廢止）司法解釋實施外，《建設工程施工合同（示范文本范）》（GF20170201）也進行了公布，對2013年《建設工程施工合同（示范文本）》（GF20130201）進行了修改，還有招標投標法律等均進行了相應的修改，為了能夠及時取得更有時效性的裁判文書，所以選擇了2019年和2020年山西省各中級人民法院建設工程施工合同的一審判決書進行總結和分析。選擇山西的原因：從目標角度而言，當然希望能夠分析全國各地高級人民法院的裁判案例，但這個工程畢竟過于龐大，所以只能從一個省開始，而山西本身處于相對中間的區(qū)域位置，中間的區(qū)域不僅有四季分明的氣候特征，也有其司法實踐的特殊性，所以山西是一個開端，而且與其他省市相比，山西沒有高院一級針對施工合同糾紛裁判解釋類文件，更能顯示出對法律理解的差異性。選擇2019年和2020年的原因：2019年2月1日起《人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）（已廢止）開始施行。該司法解釋對工程領域的審判影響是巨大的，而在此之前的裁判文書可能從文書表述到內在評價機制均與該解釋有差異，很難再保證對后續(xù)案件和風險防控產生正確的指引作用，所以我們選擇的文書是2019年和2020年形成的裁判文書。本書從結構上一共分5章：章是建設工程施工合同示范文本基本情況概述，講述的是對建設工程施工合同示范文本的出臺和不同文本的概括性解讀，以及對1999示范文本到2017示范文本的演變過程進行分析。第二章是建設工程施工合同糾紛裁判突出問題及防控概述，內容是對搜集的裁判案例進行總述。第三章是建設工程施工合同糾紛案件裁判要旨。裁判要旨是將裁判觀點提煉后按照獨立的語境進行整理，能夠讓閱讀者在閱讀裁判要旨時就能夠明確案例的本質。第四章是建設工程施工合同的簽訂管理。第五章是建設工程施工合同的履約管理。第四章和第五章可以說是本書的精要，是在分析裁判文書要旨的基礎上，研究得出施工企業(yè)預防該類糾紛的方法，并從合同簽訂和履行兩個方面進行預防。本書的一個特色：一般的裁判規(guī)則的梳理都是對法律適用方面的解釋進行適用，對事實如何認定一般沒有裁判規(guī)則的分析，本書除了傳統(tǒng)意義上對法律適用的裁判規(guī)則進行分析，還對證據(jù)認定進行挖掘，使讀者了解待證事實從何種角度進行取證，以及法院對不同的證據(jù)進行事實認定的基本方法和規(guī)則。

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