合同形式研究

　　要式合同的研究主要涉及三個(gè)根本問(wèn)題：第一，法律為何要針對(duì)某些合同制定形式強(qiáng)制規(guī)范；第二，在諸多合同形式的種類中，應(yīng)當(dāng)選擇何者作為規(guī)范的手段；第三，合同如果欠缺法定形式，應(yīng)如何評(píng)價(jià)其效力。而形式強(qiáng)制之目的取向是這三個(gè)根本問(wèn)題的核心所在。立法者在決定某一法律行為是否應(yīng)予形式強(qiáng)制時(shí)，應(yīng)考慮其究竟欲達(dá)到什么樣的目的，以及法定形式是否能發(fā)揮該功能；立法者在決定該法律行為應(yīng)以何種形式作成時(shí)，應(yīng)考慮各種不同的形式所各自具備的功能為何；立法者在評(píng)價(jià)欠缺法定形式的法律效果時(shí)，應(yīng)考量其通過(guò)形式強(qiáng)制所欲追求的目的為何，以及如何的法律效果評(píng)價(jià)始能恰如其分地表達(dá)立法者對(duì)于該目的未被滿足時(shí)所感受到的“不滿”。本書圍繞上述要式合同的基礎(chǔ)性問(wèn)題展開研究。全文分為四章：一、合同形式的羅馬法基礎(chǔ)及其現(xiàn)代發(fā)展；二、要式合同的當(dāng)代面貌及其面臨的困境；三、要式欠缺的補(bǔ)正：履行治愈論；四、要式欠缺的限制適用及其突破。第一章討論合同形式的羅馬法基礎(chǔ)及其現(xiàn)代發(fā)展。簡(jiǎn)短地勾勒了合同形式這一概念及制度的簡(jiǎn)史，分析合同形式的本質(zhì)如何從古典羅馬法視形式為法律行為本身轉(zhuǎn)變?yōu)楹弦庵獾闹皇怯绊懞贤Я顟B(tài)的因素。在羅馬法初期，“耐克遜”、“要式買賣”與“擬訴棄權(quán)”等要式行為是一種取得所有權(quán)的方式，《十二表法》將其納入到“所有權(quán)和占有”一節(jié)之中。在古典法時(shí)期，當(dāng)“契約”的觀念被從一個(gè)財(cái)產(chǎn)“讓與”的觀念中分離了出來(lái)，當(dāng)“債（obligatus）”從對(duì)人身的實(shí)質(zhì)拘束轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蟆⒂^念上的拘束時(shí)，為確保該法律拘束力，債權(quán)人須踐行一定的儀式，合同的拘束力僅能經(jīng)由具備一定方式的行為而產(chǎn)生。要式口約與文字契約作為典型的要式合同，顯示出羅馬法嚴(yán)格的形式主義特征。實(shí)物契約和合意契約等合意契約由于受到類型法定化及其效力上的限制，不過(guò)是形式主義的例外。至后古典法時(shí)期，當(dāng)要式口約完全失去了一問(wèn)一答的典型口頭形式，而蛻變?yōu)樵趫?chǎng)者之間根據(jù)達(dá)成要式口約的意圖締結(jié)的單純協(xié)議，古典羅馬法所奉行的嚴(yán)格形式主義事實(shí)上開始衰落。隨著后來(lái)非要式契約的興起和簡(jiǎn)約的成長(zhǎng)，所有契約之債的效力基礎(chǔ)發(fā)生轉(zhuǎn)變，從一定的方式或儀式變?yōu)楫?dāng)事人間的合意。至此，方式的本質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，其與行為分離，而僅是該行為發(fā)生效力的一個(gè)“附加要件”。中世紀(jì)教會(huì)法擴(kuò)展了合意契約的范圍，認(rèn)為承諾是一個(gè)良心問(wèn)題，無(wú)需特別的形式（人之言辭即為契約），是契約的基礎(chǔ)和契約效力的來(lái)源。每一項(xiàng)承諾無(wú)論其形式如何，都具有約束力（pactasuntser—vanda，協(xié)議必須格守）。后注釋法學(xué)派以此為基礎(chǔ)發(fā)展出契約的合意理論，“單純合意即形成債”成為了建立新的契約體系，并最終形成擺脫法定形式約束的統(tǒng)一契約概念。中世紀(jì)教會(huì)法和羅馬法學(xué)家發(fā)展出新的學(xué)說(shuō)最終奏響了合同形式主義的挽歌。在近代法，契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)契約拘束力的根源在于當(dāng)事人雙方的意思或意愿。在契約自由原則指導(dǎo)下，各國(guó)法律紛紛打破形式主義的桎梏而普遍改采同意主義原則，據(jù)此合同經(jīng)過(guò)意思表示合致即可成立，合同的法律效力直接淵源于當(dāng)事人的自由意志，至于特定的形式要求僅是例外。近代各國(guó)合同法普遍認(rèn)可的合同形式自由原則，歷經(jīng)一百多年的實(shí)踐，對(duì)發(fā)展人文主義倫理觀和促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都起到了積極促進(jìn)作用，因而迄今仍被現(xiàn)代合同法所遵循。20世紀(jì)中葉以來(lái)，現(xiàn)代合同法理論對(duì)于形式主義的價(jià)值進(jìn)行了重新評(píng)價(jià)，并由此引發(fā)合同形式立法的耐人尋味的兩種發(fā)展趨勢(shì)。一是一些國(guó)家開始重新重視合同形式所具有的證據(jù)、防止欺詐、警示、提供交易信息等諸多價(jià)值與功能，越來(lái)越多的合同被要求“應(yīng)當(dāng)”采用書面形式，尤其是被用于保護(hù)消費(fèi)者或交易弱勢(shì)之一方，形式自由原則被適當(dāng)限制，合同形式大有峰回路轉(zhuǎn)之勢(shì)，學(xué)者稱之為“形式主義的復(fù)興”。但是，合同形式強(qiáng)制仍然是形式自由原則的例外，它不過(guò)是立法者用以滿足一定目的和法律政策的工具，其本質(zhì)已從“效力性方式”演變?yōu)椤氨Ｗo(hù)性方式”或者說(shuō)是“目的性方式”。二是國(guó)際合同法仍堅(jiān)持形式自由原則。1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、1994年《國(guó)際商事合同通則》（2004年修訂）以及1998年《歐洲合同法原則》都采取“無(wú)形式要求”原則，不要求合同必須以特定的形式訂立或證明。它可以通過(guò)包括證人在內(nèi)的任何形式證明。第二章討論要式合同的當(dāng)代面貌及其面臨的困境。本書首先分析了要式合同的多樣化功能及其本質(zhì)目的。當(dāng)代法之所以要求某些合同需要具備特定的形式，是因?yàn)榱⒎ㄕ哂柚问揭詽M足一定的目的。最初，該目的主要著眼于形式的證明功能，后來(lái)，形式在法律秩序上的角色不再限于證明一隅，而具備多樣化的功能，主要有：證據(jù)功能、警示功能、信息透明化與信息提供功能、區(qū)隔功能以及其他功能（比如便于對(duì)某些特定合同的審查、管理等）。法律制定形式規(guī)定的目的是為了維護(hù)一方當(dāng)事人的利益，或者是為了維護(hù)某項(xiàng)公共利益，或維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利益。在解釋形式規(guī)定時(shí)，立法者所欲追求的目的是否具有正當(dāng)性，形式強(qiáng)制能否達(dá)成該立法目的，是值得進(jìn)一步審視的重大理論問(wèn)題，否則，動(dòng)輒以達(dá)成合同形式的某一功能為目的而實(shí)行形式強(qiáng)制，將動(dòng)搖合同自由、私法自治的根基，因而必須小心調(diào)和形式強(qiáng)制與合同自由之間的沖突關(guān)系。本書一一剖析了要式目的與形式強(qiáng)制間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，以說(shuō)明在哪些情形實(shí)行形式強(qiáng)制才是正當(dāng)?shù)?。“維護(hù)當(dāng)事人利益”是支持形式強(qiáng)制最重要的理由之一。形式強(qiáng)制維護(hù)當(dāng)事人利益之功能主要分為三個(gè)方面：保存證據(jù)、督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易和信息透明化、說(shuō)明功能。這些功能只是涉及合同當(dāng)事人的私人利益，與國(guó)家社會(huì)公共利益以及第三人的利益沒有直接的關(guān)聯(lián)，對(duì)于這樣的規(guī)范目的之達(dá)成，不宜采取形式強(qiáng)制的手段，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)倡導(dǎo)性規(guī)范，只是提倡和誘使合同當(dāng)事人采取特定的行為模式，以求最大限度地實(shí)現(xiàn)自身的利益，猶如危險(xiǎn)路段提醒司機(jī)和行人小心的提示牌。否則，如果僅僅為了維護(hù)合同當(dāng)事人的利益，即實(shí)行形式強(qiáng)制，勢(shì)必與私法自治理念相背離。此外，法定形式之遵守固然可能在一定程度上維護(hù)第三人利益，但它與法定形式強(qiáng)制之聯(lián)系極為微弱，也難以形成有說(shuō)服力的論證。一般而言，只有合同關(guān)系逾越了單純的當(dāng)事人利益較量而牽涉到社會(huì)公共利益時(shí)，才有必要引入特定形式要求，體現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)公共利益的尊重。對(duì)于要式目的與形式強(qiáng)制之間關(guān)系的分析，表明在現(xiàn)代社會(huì)，問(wèn)題已不在于是否對(duì)合同形式自由加以限制，而在于在什么范圍內(nèi)、在多大程度上、用什么形式對(duì)合同形式自由加以限制。雖然抽象的論理頗具“可看性”，但面對(duì)某一特定類型的合同應(yīng)否實(shí)行形式強(qiáng)制時(shí)，仍顯得判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于模糊而缺乏可操作性。在此，本書嘗試著引入公法領(lǐng)域中的比例原則，或許有助于這一難題的解決。比例原則就其功能而言體現(xiàn)了平衡的正義，即用平衡目的與手段來(lái)體現(xiàn)法的正義。按照這一理性思考法則，形式強(qiáng)制應(yīng)從三個(gè)方面加以驗(yàn)證：（1）要式目的的正當(dāng)性；（2）形式強(qiáng)制的必要性；（3）要式目的與形式強(qiáng)制間符合比例關(guān)系，即得考量對(duì)于要式欠缺的制裁手段不得與達(dá)成目的之需要程度不成比例。由于要式目的的多樣化，在對(duì)要式欠缺進(jìn)行法律效果評(píng)價(jià)時(shí)，采取單一的合同不成立或者合同無(wú)效規(guī)范模式就有失妥當(dāng)。在上述理論分析的基礎(chǔ)上，本書接著從比較法的角度觀察英美法、大陸法系（以德國(guó)法和法國(guó)法為主要觀察對(duì)象）以及我國(guó)法有關(guān)要式合同的運(yùn)用范圍及其形式選擇，討論形式強(qiáng)制所面臨的難題。從比較法觀察可知，各國(guó)法律就法定形式的運(yùn)用范圍差異頗大，在這背后反映出各國(guó)對(duì)要式目的與功能的認(rèn)識(shí)差異。各國(guó)法在合同必須要以特定形式來(lái)表示的情況下，現(xiàn)在所要求的形式主要是書面形式。在交易一方是消費(fèi)者或處于弱勢(shì)的情形，消費(fèi)者或弱勢(shì)一方特別需要的是一定交易信息的揭示，因此，如果相關(guān)要式規(guī)定僅單純要求應(yīng)以書面形式訂立，但卻未進(jìn)一步要求該書面應(yīng)記載一定的基本事項(xiàng)，則將無(wú)助于消費(fèi)者或弱勢(shì)一方辨明該交易的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就此，一些國(guó)家要求對(duì)這些合同應(yīng)當(dāng)采取標(biāo)準(zhǔn)化的示范合同訂立，當(dāng)事人雙方只是就這些條款概括地表示接受或者不接受，如果要排斥個(gè)別條款的適用必須要個(gè)別協(xié)商。由于這些示范合同是政府制定或經(jīng)政府同意并正式公布的其中就充分考慮到了消費(fèi)者的利益。在合同形式的種類選擇中，我國(guó)《合同法》還存在一個(gè)特殊問(wèn)題：登記和批準(zhǔn)形式是否應(yīng)當(dāng)為合同的形式？就登記而言，我國(guó)民法學(xué)說(shuō)已正確地指出債權(quán)合同的形式與物權(quán)變動(dòng)及物權(quán)公示的方式之間的本質(zhì)差異，現(xiàn)行法中有關(guān)登記的規(guī)定應(yīng)為物權(quán)變動(dòng)或物權(quán)公示的形式。但是卻忽略了對(duì)債權(quán)合同本身應(yīng)否為要式合同以及應(yīng)采取何種形式進(jìn)行討論。本書認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)為要式合同，否則物權(quán)變動(dòng)公示之規(guī)范目的難以達(dá)成，但登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的方法，不宜同時(shí)作為不動(dòng)產(chǎn)合同的形式，應(yīng)以書面形式作為此類合同的法定形式。至于批準(zhǔn)，則是公法上的行政行為，與當(dāng)事人的意思表示無(wú)關(guān)，不是合同內(nèi)容的表現(xiàn)形式，因而也不屬于合同形式的范疇，只是影響合同效力的因素。最后，本章從比較法觀察各國(guó)民法對(duì)于違反要式規(guī)定的法律效果的不同規(guī)范模式。英美法對(duì)于要式合同基本上著眼于要式的證據(jù)功能，故在訴訟上處理此一問(wèn)題。要式欠缺的后果并非是導(dǎo)致合同無(wú)效，而是導(dǎo)致其“不可強(qiáng)制執(zhí)行”（無(wú)訴請(qǐng)履行力）。德國(guó)民法強(qiáng)調(diào)要式的慎重功能，并從實(shí)體法著手，以無(wú)效作為規(guī)范手段，且無(wú)效系整個(gè)法定形式欠缺效力評(píng)價(jià)的核心。法國(guó)法則對(duì)法定要式區(qū)分為兩種基本情形：一種是遵循某些形式是法律行為有效的前提；另一種是未具備形式的行為雖有效，但是該法律行為在法庭上不能用證據(jù)加以證明，或者只能通過(guò)有限的證明形式加以證明。我國(guó)法沒有就要式欠缺的法律后果作出明確的一般性規(guī)定，而相關(guān)法律、行政法規(guī)就個(gè)別類型合同的法定形式的效力又作出了各種不同的規(guī)定，由此造成理論與實(shí)務(wù)對(duì)于合同法定形式的效力問(wèn)題一直爭(zhēng)論不休，呈現(xiàn)出混亂、矛盾的評(píng)價(jià)狀態(tài)。本書分別評(píng)析了我國(guó)學(xué)者提出的成立要件說(shuō)、生效要件說(shuō)、證據(jù)效力說(shuō)、不可強(qiáng)制執(zhí)行說(shuō)、對(duì)抗效力說(shuō)、多元效力說(shuō)等觀點(diǎn)，認(rèn)為合同形式在近代轉(zhuǎn)變?yōu)槟康娜∠虻男再|(zhì)后，違反法定要式規(guī)定的效果，應(yīng)緊扣各該要式規(guī)定背后所欲追求之目的。由于形式本身具備多重目的與功能，相對(duì)應(yīng)地應(yīng)在效果評(píng)價(jià)上呈現(xiàn)多元化，即對(duì)法定形式規(guī)范區(qū)分為倡導(dǎo)性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范，前者之違反不影響合同的成立和效力，后者之違反則合同無(wú)效。第三章討論要式欠缺的補(bǔ)正。由于要式規(guī)范目的可能因某些行為或事實(shí)而喪失其規(guī)范的必要性，嚴(yán)格適用要式規(guī)則可能產(chǎn)生不公平的后果，因而對(duì)某些個(gè)別要式合同有必要另啟治愈之門，承認(rèn)在一定條件下合同形式瑕疵可以得到補(bǔ)正。這在大陸法系以肇始于《德國(guó)民法典》的履行治愈規(guī)則為代表，在英美法系則為著名的“部分履行原則”。本章的重點(diǎn)有三：第一，德國(guó)學(xué)說(shuō)對(duì)治愈規(guī)定的闡釋。由于《合同法》第36條新增的履行治愈方式欠缺之模式系源自德國(guó)，故對(duì)其學(xué)說(shuō)的研究，應(yīng)是法律繼受后所需要的后續(xù)工作。德國(guó)民法在方式欠缺之治愈的問(wèn)題上，一方面就法定方式欠缺的法律效果系以無(wú)效作為單一的核心評(píng)價(jià)，拒絕一般性的治愈規(guī)定，另一方面卻在不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)合同等個(gè)別情形，制定履行治愈規(guī)定。德國(guó)學(xué)者對(duì)于該治愈規(guī)定的理論基礎(chǔ)提出了方式目的完成說(shuō)、法律安定性說(shuō)和信賴保護(hù)說(shuō)等學(xué)說(shuō)。德國(guó)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)對(duì)于治愈規(guī)定的類推適用，采取相當(dāng)謹(jǐn)慎保守的態(tài)度，通說(shuō)認(rèn)為德國(guó)民法典有關(guān)個(gè)別治愈規(guī)定不得作整體類推適用，即不能從這些個(gè)別治愈規(guī)定中抽離出“履行治愈方式欠缺”的一般性原則。第二，探討英美法上的部分履行原則。部分履行原則的觀察價(jià)值在于其與德國(guó)法及我國(guó)法的治愈規(guī)定，有觀念相似之處。本書對(duì)該原則的歷史背景、發(fā)展過(guò)程與在當(dāng)代的面貌作了介紹，這部分的比較法研究，將有助于理解當(dāng)事人一方或雙方的全部或一部履行，在法定方式欠缺效力評(píng)價(jià)上所存在的意義。第三，探討《合同法》第36條。《合同法》頒布后，如何理解第36條的規(guī)定成為學(xué)者們爭(zhēng)論合同法定形式效力的核心問(wèn)題，從現(xiàn)有的論著來(lái)看，對(duì)該條主要有以下幾種理解：合同成立說(shuō)、合同有效說(shuō)、締約方式說(shuō)、履行治愈說(shuō)。本書認(rèn)為，從合同法條文的語(yǔ)義解釋，該條顯然是針對(duì)法定合同形式之欠缺所作的規(guī)定，而非締約方式之規(guī)定，該條的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)解釋為履行治愈形式欠缺的特別規(guī)定。但是，我國(guó)《合同法》第36條雖然借鑒《德國(guó)民法典》中關(guān)于履行治愈的規(guī)定，然而在規(guī)范模式上卻不同于《德國(guó)民法典》，采取了一般性的治愈規(guī)定，并非僅限于個(gè)別的要式合同類型。本書認(rèn)為，《合同法》第36條采取一般性的治愈規(guī)定是立法政策上的錯(cuò)誤決策，應(yīng)予以重新檢討。這是因?yàn)?，?dāng)立法者決定對(duì)要式合同另啟治愈之門時(shí)，必須非常小心謹(jǐn)慎地平衡形式強(qiáng)制與形式自由之間、當(dāng)事人的信賴?yán)媾c其他社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。否則，在尚未具體化履行治愈的適用條件之前，即貿(mào)然建立履行可以治愈法定方式欠缺的一般性原則，則勢(shì)必產(chǎn)生架空法定要式規(guī)范功能的結(jié)果，從而構(gòu)成法秩序中的“體系違反”，產(chǎn)生法律漏洞。本書提出以信賴保護(hù)理論為基礎(chǔ)重構(gòu)履行治愈規(guī)定。要式欠缺的治愈規(guī)定的基礎(chǔ)并非在于方式目的的完成，而應(yīng)該是信賴保護(hù)。在一方或雙方當(dāng)事人完成全部或一部履行后，則與方式目的的追求相比較，該履行后的信賴狀態(tài)居于優(yōu)勢(shì)地位，更值得受到保護(hù)。治愈規(guī)定屬于信賴保護(hù)原則在合同法上的具體表現(xiàn)。在價(jià)值判斷上，治愈規(guī)定所顯現(xiàn)的是對(duì)治愈之要件事實(shí)的信賴保護(hù)比要式目的的達(dá)到居于更加優(yōu)先的地位，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，立法者傾向于信賴保護(hù)，舍棄要式規(guī)定所追求的目的。但是，信賴是否值得保護(hù)，需要進(jìn)行公益與私益之衡量。履行治愈只能是針對(duì)不損害公益的要式合同。這就意味著我國(guó)合同法應(yīng)當(dāng)放棄就履行治愈作一般性規(guī)定，而僅應(yīng)就個(gè)別要式合同開啟履行治愈之門。第四章探討要式欠缺的限制適用及其突破。由于要式背后往往雜揉多重目的，致使在法定方式欠缺時(shí)采取單一主軸之效果評(píng)價(jià)（例如德國(guó)法的合同無(wú)效）的做法，容易在多種目的間顧此失彼，甚至發(fā)生制裁的效果遠(yuǎn)逾規(guī)范目的未達(dá)所本應(yīng)受到的合理評(píng)價(jià)。在一些個(gè)案中，如果嚴(yán)格適用法定的制裁規(guī)則，可能會(huì)導(dǎo)致令人難以接受的結(jié)果，這就需要協(xié)調(diào)法律的可預(yù)見性、安定性與期望公正之間的關(guān)系。對(duì)此，不管是英美法、法國(guó)法或德國(guó)法，均運(yùn)用各種不同的原則或方法，對(duì)法定方式欠缺的核心效果進(jìn)行限制。最具有代表性的學(xué)說(shuō)或者原則就是德國(guó)法上的誠(chéng)實(shí)信用原則與英美法上的禁反言原則。我國(guó)民法學(xué)界對(duì)此問(wèn)題一直保持令人尷尬的“沉默”，對(duì)于在此領(lǐng)域幾近一片空白且迫切需要對(duì)方式無(wú)效采取限制手段的我國(guó)法而言，德國(guó)法上的誠(chéng)信原則以及英美法上的禁反言原則對(duì)方式嚴(yán)格性的突破而形成的理論或?qū)W說(shuō)，具有極大的參考借鑒價(jià)值。本章分別介紹了德國(guó)法上的誠(chéng)信原則以及英美法上的禁反言原則對(duì)方式嚴(yán)格性之突破的發(fā)展歷程、重要案例、學(xué)說(shuō)闡釋及其未來(lái)的趨勢(shì)。通過(guò)比較研究，本書認(rèn)為德國(guó)法與英美法在許多事實(shí)相近的案例，均得出相同的結(jié)論，而從這些案例及學(xué)說(shuō)相關(guān)的闡釋中可以發(fā)現(xiàn)兩個(gè)基本要素：第一，當(dāng)事人一方引起他方對(duì)要式的具備或?qū)?huì)具備產(chǎn)生信賴；第二，他方當(dāng)事人基于該信賴，而進(jìn)行一些處分或改變?cè)瓲?，致使其處于不利益之狀態(tài)。不過(guò)，英美法與德國(guó)法所著重的要素似乎有所不同：英美法顯然較強(qiáng)調(diào)他方當(dāng)事人地位的改變，或者說(shuō)是所謂“損害性信賴”（detrimentaIreliance），而德國(guó)法則較重視對(duì)造成他方信賴之當(dāng)事人的非難評(píng)價(jià)，換言之，其評(píng)價(jià)較側(cè)重于當(dāng)事人一方的可歸責(zé)程度。此外，德國(guó)法對(duì)于限制方式欠缺，明顯采取較謹(jǐn)慎保守的態(tài)度，這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，對(duì)非難程度的要求較高，換言之，原則上須當(dāng)事人一方是惡意或嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)義務(wù)。第二，對(duì)產(chǎn)生信賴一方投人心力的程度，要求較高，亦即必須達(dá)到危及生存的程度。英美法將評(píng)價(jià)重點(diǎn)放在信賴之一方當(dāng)事人地位的改變，這一特點(diǎn)與該法系將部分履行原則納入禁反言原則的趨勢(shì)甚為吻合。因?yàn)閺哪硞€(gè)角度來(lái)看，完成一部分或全部履行之一方，也就是變更了自己原有的地位，使自己因此陷于不利益的狀態(tài)之中。德國(guó)部分學(xué)說(shuō)受到上述英美法發(fā)展趨勢(shì)的影響，認(rèn)為德國(guó)法上治愈規(guī)定的基礎(chǔ)在于信賴保護(hù)。這一論點(diǎn)勢(shì)必撼動(dòng)德國(guó)法在以誠(chéng)實(shí)信用原則限制方式無(wú)效時(shí)側(cè)重于可歸責(zé)評(píng)價(jià)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，亦勢(shì)必松動(dòng)德國(guó)法在此問(wèn)題上原本采取的謹(jǐn)慎態(tài)度。如果德國(guó)法上誠(chéng)實(shí)信用原則限制方式無(wú)效的檢驗(yàn)要素，向治愈規(guī)定的要件看齊調(diào)整，則傳統(tǒng)上歸責(zé)程度的要求勢(shì)必對(duì)應(yīng)地降低。此評(píng)價(jià)重點(diǎn)的位移，將使德國(guó)法與英美法的立場(chǎng)更為接近。在綜合觀察分析德國(guó)法與英美法相關(guān)的案例與學(xué)者的見解的基礎(chǔ)上，本書探討了我國(guó)法上以誠(chéng)信原則限制方式無(wú)效的必要性，認(rèn)為將誠(chéng)實(shí)信用這一極為抽象概括的法律原則運(yùn)用在對(duì)合同法定要式的突破上，必須考慮到下面兩點(diǎn)因素：第一，在方法論上，應(yīng)優(yōu)先考慮各種在構(gòu)成要件與法律效果較為具體的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)所提供的保護(hù)是否充分；第二，類型與檢驗(yàn)要素的建立，以避免誠(chéng)實(shí)信用原則的適用流諸不確定的公平正義等概念，造成法律安定性遭到嚴(yán)重破壞。本書認(rèn)為，我國(guó)法上的相關(guān)運(yùn)用應(yīng)考慮三個(gè)基本檢驗(yàn)要素：第一，當(dāng)事人一方信賴合同有效；第二，信賴之一方當(dāng)事人基于該信賴而改變自己原本的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)（即信賴性處分）；第三，他方當(dāng)事人知悉或應(yīng)知悉方式欠缺，且鼓動(dòng)信賴之一方改變?cè)瓲?，或該?dǎo)致信賴的當(dāng)事人對(duì)該原狀之改變視而不見，這特別容易發(fā)生在一方當(dāng)事人具有豐富交易經(jīng)驗(yàn)的情形。如果該當(dāng)事人自始即盤算利用方式欠缺使自己處于可隨時(shí)反悔的狀態(tài)，則應(yīng)構(gòu)成惡意。即使非惡意，如該當(dāng)事人受領(lǐng)他方之給付或?qū)τ谒皆瓲畹母淖冏暡还?，則因該作為或不作為更加強(qiáng)化他方信賴合同有效，故亦可能構(gòu)成本要素。值得注意的是，用以檢驗(yàn)誠(chéng)實(shí)信用原則限制方式無(wú)效之要素，并非封閉固定，應(yīng)給予一定的彈性空間，在實(shí)際運(yùn)用上仍須視個(gè)案的事實(shí)而定。其具體化及類型化，仍有待我國(guó)實(shí)務(wù)相關(guān)案例的累積。

　　王洪，男，漢族，生于1966年8月，四川江油人。西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，民法專業(yè)碩士研究生導(dǎo)師，民法研究所副所長(zhǎng)，民法博士生。1988年7月畢業(yè)于西南政法學(xué)院法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1991年4月于西南政法學(xué)院民法專業(yè)研究生畢業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位。1991年4月留校在民商法教研室任教，從事民法、婚姻法教學(xué)及科研工作。1996年10月至1997年9月，受國(guó)家教委選派在意大利羅馬第二大學(xué)（TORVERGATA）“法的歷史與理論部”作訪問(wèn)學(xué)者。2001年9月考取西南政法大學(xué)民法專業(yè)博士生，師從李開國(guó)教授攻讀博士學(xué)位。2002年2月至2003年2月，經(jīng)意大利大使館文化處選拔，作為高級(jí)訪問(wèn)學(xué)者參加意大利特倫托大學(xué)（TRENTO）舉辦的歐盟法和跨國(guó)家法高級(jí)研討課程?，F(xiàn)任西南政法大學(xué)民商法學(xué)院民法研究所副教授、副所長(zhǎng)，民法專業(yè)碩士研究生導(dǎo)師。2002年被重慶市聘為民商法學(xué)科學(xué)術(shù)科研帶頭人后備人選。專著、教材：1、《婚姻家庭法》，法律出版社2003年1月第1版。2、《婚姻家庭繼承法學(xué)》（合著），法律出版社2002年12月第1版。3、《中國(guó)民法學(xué)》（合著），法律出版社2002年9月第1版。4、《合同法》（合著），法律出版社2002年9月第1版。5、《婚姻家庭法熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，重慶大學(xué)出版社2000年5月第1版。6、《中國(guó)少數(shù)民族人口政策研究》（合著），重慶出版社1998年10月第1版。7、《婚姻家庭繼承法論》（合著），重慶大學(xué)出版社2000年11月第1版。8、《香港法要論》（合著），成都科技大學(xué)出版社1994年12月第1版。