人力資源管理合規(guī)實務操作進階：風控精解與案例指引

第一節(jié)嚴重過失解除勞動合同
一、過失性解除的情形
（一）嚴重違反用人單位規(guī)章制度
案例1員工手冊規(guī)定的嚴重違紀行為不明確，用人單位解除勞動合同違法
（二）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害
（三）勞動者未經(jīng)許可兼職
案例2缺乏制度依據(jù)和相關事實證據(jù)，用人單位以兼職代理為由解除勞動合同違法
（四）勞動者欺詐導致勞動合同無效
案例3工作經(jīng)歷造假構成欺詐，用人單位解除勞動合同合法
（五）嚴重違反勞動紀律和職業(yè)道德
案例4員工私自找人代崗屬嚴重違反勞動紀律，用人單位解除勞動合同合法
（六）嚴重違反公序良俗
案例5上傳不雅低俗視頻違反公序良俗及勞動紀律，用人單位解除勞動合同合法
二、過失性解除的規(guī)章制度依據(jù)應合法有效
（一）規(guī)章制度的制定程序和發(fā)布程序合法
案例6規(guī)章制度未公示送達不具有約束力，用人單位解除勞動合同違法
（二）規(guī)章制度的內(nèi)容合法合理
案例7規(guī)章制度責罰不當不具有合理性，不能作為解除勞動合同的依據(jù)
（三）規(guī)章制度的體系完整
三、過失性解除應有充分的事實依據(jù)
（一）勞動者過錯行為真實存在
案例8未能充分舉證員工存在違紀事實，用人單位解除勞動合同違法
（二）勞動者過錯行為應達到一定的嚴重程度
案例9員工行為未達到嚴重違反規(guī)章制度的程度，用人單位解除勞動合同違法
四、用人單位在合理期限內(nèi)正當行使管理權
案例10用人單位需及時處理違紀員工，超出合理期限解除勞動合同違法
第二節(jié)試用期不符合錄用條件解除
一、試用期約定合法有效
（一）試用期期限的確定
（二）重復約定試用期的效力
案例11員工離職當天重新入職再次約定試用期，違反法律強制性規(guī)定試用期不成立
案例12員工離職后6年重新入職擔任不同崗位，可以重新約定試用期
（三）試用期中止與延長的效力
案例13延長試用期的約定違反法律強制性規(guī)定，延長的試用期無效
二、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同應符合法定理由
三、用人單位應有證據(jù)證明勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件
（一）用人單位有明確、合法的錄用條件
（二）向勞動者告知錄用條件
（三）有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件
案例14工作經(jīng)歷虛假不符合錄用條件，用人單位試用期解除勞動合同合法
四、試用期內(nèi)勞動者出現(xiàn)解雇保護情形的，用人單位應謹慎行使解除權
五、用人單位應在試用期滿前行使解除權
案例15試用期內(nèi)未及時考核，用人單位試用期滿后解除勞動合同違法
第三節(jié)勞動者被追究刑事責任解除
一、勞動者被追究刑事責任的認定條件
（一）人民檢察院作出不起訴決定，不再適用
（二）人民法院判處處罰
（三）免予刑事處罰
二、用人單位應在合理期限內(nèi)行使解除權
案例16被追究刑事責任后繼續(xù)履行勞動合同，用人單位超期解除勞動合同違法
三、勞動者被采取刑事強制措施期間的處理
（一）刑事強制措施的性質
案例17刑事拘留不屬于被追究刑事責任，用人單位解除勞動合同違法
（二）刑事強制措施的種類
（三）勞動合同暫停或中止履行
案例18取保候審期間員工未提供勞動，用人單位需支付生活費
（四）勞動合同恢復履行
（五）勞動者被錯誤限制人身自由的賠償金
四、勞動者被行政/司法拘留期間的處理
第四節(jié)醫(yī)療期滿解除勞動合同
一、醫(yī)療期的期限及計算
（一）醫(yī)療期與病假的關系
（二）醫(yī)療期的期限
（三）醫(yī)療期的計算
（四）醫(yī)療期的工資待遇
二、醫(yī)療期滿解除的條件
（一）醫(yī)療期滿的認定
案例19根據(jù)員工工作年限計算醫(yī)療期，醫(yī)療期期間可以循環(huán)計算
（二）醫(yī)療期滿不能提供勞動的認定
案例20醫(yī)療期滿未另行安排工作，用人單位解除勞動合同違法
（三）適用員工限制
三、醫(yī)療期滿解除的特殊程序
（一）勞動能力鑒定是否為法定程序
案例21醫(yī)療期滿未進行勞動能力鑒定，用人單位解除勞動合同違法
（二）勞動能力鑒定結果對解除勞動合同的影響
案例22勞動者因病完全喪失勞動能力，應辦理退休退職手續(xù)并享受相應待遇
第五節(jié)不勝任工作解除
一、不勝任工作的認定
（一）勞動者有明確的崗位職責
（二）業(yè)績考核目標及考核標準設定清晰、合理且得到勞動者確認
（三）合法有效的績效考核制度
案例23績效考核未按照規(guī)定程序進行，不合格的考核結果不成立
（四）認定勞動者不勝任工作的事實依據(jù)充分
案例24績效考核缺乏事實依據(jù)，司法機關對考核結果不予采納
（五）強制排名、末位淘汰并不等于勞動者不勝任工作
案例25強制分布績效考核不合格比例，不能證明員工不勝任工作
案例26未完成工作任務且拒絕調崗和培訓，用人單位解除勞動合同合法
二、調崗的安排及注意事項
（一）不勝任工作調崗是法律賦予用人單位的單方權利
（二）調崗應當具有合理性
（三）薪隨崗變應當合理
（四）調崗應以書面形式通知勞動者
三、培訓的安排及注意事項
（一）培訓內(nèi)容
（二）培訓時間
（三）培訓方式
（四）培訓過程管理
（五）績效改進計劃（PIP）與培訓的關系
四、第二次考核仍不勝任工作的認定
（一）第二次考核的周期
（二）兩次不勝任工作考核必須是連續(xù)的
五、適用主體限制
第六節(jié)客觀情況發(fā)生重大變化解除
一、客觀情況發(fā)生重大變化的認定情形
（一）“客觀情況發(fā)生重大變化”的認定要素
案例27合作合同到期可以預見不屬于客觀情況發(fā)生重大變化，用人單位解除勞動合同違法
（二）“客觀情況發(fā)生重大變化”的法定情形
案例28企業(yè)因自身經(jīng)營需要進行遷移，不屬于客觀情況發(fā)生重大變化
（三）“客觀情況發(fā)生重大變化”的除外情形
（四）存在爭議的其他情形
案例29企業(yè)自主決策進行業(yè)務調整，不屬于客觀情況發(fā)生重大變化
二、用人單位應依法與勞動者就變更勞動合同內(nèi)容進行協(xié)商
（一）協(xié)商變更勞動合同的提出與協(xié)商內(nèi)容
案例30客觀情況發(fā)生重大變化未履行協(xié)商變更程序，用人單位解除勞動合同違法
案例31用人單位僅提出協(xié)商解除或待崗并未提供其他工作崗位，不符合協(xié)商變更的法定程序
（二）協(xié)商變更勞動合同的待遇調整應合理
（三）協(xié)商變更勞動合同的誤區(qū)
案例32客觀情況發(fā)生重大變化未經(jīng)協(xié)商單方要求待崗，用人單位解除勞動合同違法
（四）變更勞動合同的協(xié)商過程，應留存證據(jù)
案例33客觀情況發(fā)生重大變化且就變更合同經(jīng)協(xié)商未能達成一致，用人單位解除勞動合同合法
三、適用員工限制
四、勞務派遣用工模式下的特殊適用
第七節(jié)經(jīng)濟性裁員
一、用人單位實施經(jīng)濟性裁員必須具備的實體條件
（一）裁減人員規(guī)模應達到法定條件
案例34用人單位進行經(jīng)濟性裁員，裁減人員規(guī)模應滿足法定條件
案例35用人單位分次實施經(jīng)濟性裁員，裁減人員規(guī)模應分別計算
（二）進行經(jīng)濟性裁員應具備法定事由
案例36財務報表顯示嚴重虧損，可以作為生產(chǎn)經(jīng)營嚴重困難進行經(jīng)濟性裁員的依據(jù)
案例37預測訂單量會下降，不能作為生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的依據(jù)
案例38客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行，企業(yè)可以進行經(jīng)濟性裁員
二、用人單位實施經(jīng)濟性裁員應當履行法定程序
（一）在聽取意見環(huán)節(jié)應關注的問題
案例39經(jīng)濟性裁員未向工會或全體職工說明情況、聽取意見，用人單位解除勞動合同違法
案例40經(jīng)濟性裁員已向工會說明情況，雖然未提前30日但是已經(jīng)額外支付1個月工資，不影響法定程序的履行
（二）履行向勞動行政部門報告程序應注意的問題
案例41實施經(jīng)濟性裁員未向勞動行政部門報告，不符合法律規(guī)定用人單位解除違法
案例42實施經(jīng)濟性裁員未向勞動行政部門報告，但不影響經(jīng)濟性裁員的效力
案例43先實施經(jīng)濟性裁員，再向勞動行政部門報告，用人單位解除違法
（三）以協(xié)商一致解除實施經(jīng)濟性裁員是否需要履行聽取意見及報告程序
三、特殊員工的適用限制
四、勞務派遣用工下的經(jīng)濟性裁員
案例44用工單位實施經(jīng)濟性裁員應合法退回勞務派遣員工，用工單位和勞務派遣單位解除勞動合同違法
（一）勞務派遣單位無法對被退回的勞動者進行重新派遣
（二）勞務派遣單位降低勞動合同約定條件重新派遣
（三）勞務派遣單位維持或者提高勞動合同約定條件重新派遣
第八節(jié)解雇保護制度
一、享受解雇保護的特殊員工
（一）職業(yè)病危害員工
（二）工傷傷殘員工
案例45工傷職工經(jīng)鑒定未達到傷殘等級，不屬于解雇保護范圍
案例46未完成工傷認定及勞動能力鑒定，用人單位解除勞動合同違法
（三）醫(yī)療期員工
（四）“三期”女職工
案例47違反計劃生育政策嚴重違反規(guī)章制度，用人單位解除勞動合同合法
（五）“15+5”老員工
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形
二、解除事由的限制
（一）禁止適用于六類特殊員工的解除事由
（二）可適用于六類特殊員工的解除事由
案例48與職業(yè)病員工簽訂解除勞動關系協(xié)議，因違反法律強制性規(guī)定被認定無效
案例49協(xié)商解除后員工被認定患有職業(yè)病，員工可申請撤銷解除協(xié)議
案例50調解書違反工傷保險條例，工傷員工有權申請撤銷
案例51女職工辭職后發(fā)現(xiàn)懷孕，無權主張恢復勞動關系
案例52接觸職業(yè)病危害未進行離崗前健康檢查，用人單位解除勞動合同違法
案例53員工處于精神病發(fā)病期無民事行為能力，提出辭職無效
案例54工傷職工尚未作出勞動能力鑒定結論，用人單位解除勞動合同違法
案例55未為工傷職工申請勞動能力鑒定，用人單位解除勞動合同違法
案例56工傷職工嚴重違反規(guī)章制度和勞動紀律，用人單位解除勞動合同合法
第九節(jié)用人單位解除勞動合同的程序及離職手續(xù)
一、用人單位解除勞動合同的程序
（一）用人單位應將解除理由事先通知工會
案例57單方解除勞動合同未事先通知勞動合同履行地工會，用人單位解除勞動合同違法
（二）用人單位應在合理期限內(nèi)作出解除勞動合同決定
（三）勞動者擔任特殊職務的，用人單位解除時需履行的特別程序
（四）解除勞動合同決定需以書面形式通知并有效送達勞動者
案例58解除勞動合同通知未有效送達，用人單位解除勞動關系無效
二、離職手續(xù)
（一）辦理工作交接
（二）辦理財務結算
案例59用人單位為員工辦理戶口并約定服務期，員工違約離職應賠償損失
案例60用人單位以辦理戶口為由與勞動者約定服務期及違約金，違約金條款無效
（三）競業(yè)限制協(xié)議履行評估
案例61離職時未通知解除競業(yè)限制協(xié)議，用人單位需額外支付3個月競業(yè)限制補償金
（四）開具離職證明
案例62未出具離職證明給員工造成損失，用人單位需承擔賠償責任
（五）辦理社保、公積金、人事檔案轉移
案例63勞動者不配合辦理檔案轉移手續(xù)，相應損失應自行承擔
案例64丟失員工檔案，用人單位應承擔賠償責任
（六）及時處理離職外籍員工的工作居留手續(xù)
案例65外籍員工離職，用人單位應及時處理工作許可和居留許可
第十節(jié)經(jīng)濟補償及相關補償性費用的計算及支付
一、用人單位應當支付經(jīng)濟補償?shù)姆ǘㄇ樾?br />二、經(jīng)濟補償金計算及支付
（一）補償年限
（二）經(jīng)濟補償金基數(shù)
案例66加班工資不屬于正常工作時間的勞動報酬，不應計入計算經(jīng)濟補償?shù)幕鶖?shù)
（三）經(jīng)濟補償金的封頂限制
（四）工作年限跨2008年的經(jīng)濟補償金分段計算
（五）經(jīng)濟補償金的支付時間
（六）經(jīng)濟補償金的稅收優(yōu)惠
案例67勞動合同終止經(jīng)濟補償金不屬于免納個人所得稅的范圍
三、醫(yī)療補助費
（一）醫(yī)療補助費的支付條件
案例68勞動者拒絕進行勞動能力鑒定，用人單位可以不支付醫(yī)療補助費
（二）醫(yī)療補助費的支付標準
案例69正常工資超過月平均工資3倍的員工的醫(yī)療補助費基數(shù)，應當平衡雙方利益
（三）醫(yī)療補助費的支付時間
（四）醫(yī)療補助費的個人所得稅
四、一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金
（一）勞動者享受一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金的情形
（二）支付主體
（三）支付標準
（四）免征個人所得稅
五、代通知金
（一）代通知金的適用情形
案例70勞動者主張違法解除勞動合同賠償金，不可同時主張代通知金
（二）代通知金的性質
（三）代通知金的支付標準
（四）代通知金的支付時間
（五）代通知金應依法繳納個人所得稅
第十一節(jié)違法解除勞動合同的法律責任
一、違法解除勞動合同的情形
（一）解除勞動合同實體違法
（二）解除勞動合同程序違法
二、用人單位違法解除勞動合同應承擔的法律責任
（一）繼續(xù)履行勞動合同
（二）支付違法解除勞動合同賠償金
案例71舉證證明繼續(xù)履行勞動合同已無可能，用人單位無須繼續(xù)履行
案例72工會主席因履行職責而被解除勞動合同，用人單位需按照《工會法》承擔賠償責任
第十二節(jié)協(xié)商解除勞動合同
一、協(xié)商解除勞動合同的分類
案例73雙方均未能舉證證實勞動合同解除原因，應視為協(xié)商一致解除勞動合同
二、解除勞動合同協(xié)議書的內(nèi)容
（一）必備條款
（二）可選條款
三、解除勞動合同協(xié)議書的效力
案例74違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，協(xié)商解除協(xié)議無效
四、解除勞動合同協(xié)議書的撤銷
（一）勞動者因個人原因反悔，要求撤銷解除協(xié)議，繼續(xù)履行勞動合同
案例75簽署解除協(xié)議后發(fā)現(xiàn)已懷孕，主張用人單位違法解除不支持
（二）勞動者認為協(xié)議約定給付款項有漏項或差額，顯失公平，要求補足差額
案例76終止協(xié)議書約定的經(jīng)濟補償標準低于法定計算標準，不存在可撤銷情形仍然合法有效
案例77解除協(xié)議內(nèi)容顯失公平，員工有權要求撤銷
第一節(jié)加班的安排與限制
一、勞動者是否可以拒絕用人單位安排的加班
（一）需要勞動者同意的加班
（二）勞動者不得拒絕的加班
（三）員工拒絕加班是否承擔損失賠償責任
二、加班時間的限制與“996工作制”
（一）加班時長的限制性規(guī)定
（二）“996工作制”的法律評價
三、加班與值班的區(qū)別
（一）工作內(nèi)容不同
案例78用人單位安排員工值班，無須支付加班工資
（二）工作強度不同
（三）勞動待遇不同
（四）法律適用不同
案例79以“值班”名義變相安排員工加班，用人單位應支付加班工資
四、周末參加開會、培訓、出差是否屬于加班
（一）周末參加開會、培訓的認定
案例80員工周末必須參加的例會屬于加班，自愿參加的培訓不屬于加班
（二）周末出差及路途時間的認定
案例81員工出差休息日在途時間并無實際工作內(nèi)容，不作為加班時間
第二節(jié)加班工資的計算
一、標準工時制員工的加班工資
（一）工作日延時加班工資
（二）休息日加班工資
（三）法定休假節(jié)日加班工資
（四）計件工資制員工的加班工資
（五）防控新冠疫情延長春節(jié)假期及延遲復工期間的加班工資
二、綜合計算工時制員工的加班工資
（一）實行綜合計算工時工作制的職工范圍
（二）綜合計算工時工作制員工加班工資的計算
案例82綜合計算工時周期內(nèi)實際工作時間未超過法定標準，無須支付延時加班工資
三、不定時工作制員工的加班工資
（一）實行不定時工作制的職工范圍
（二）不定時工作制員工是否執(zhí)行加班工資規(guī)定
案例83經(jīng)過審批執(zhí)行不定時工時制，不執(zhí)行加班工資的規(guī)定
四、加班工資的計算基數(shù)
案例84勞動合同中約定加班工資基數(shù)合法有效
五、包薪制的效力
案例85勞動合同中約定工資中包含加班工資合法有效
第三節(jié)加班補休的安排
一、休息日加班安排補休的決定權
二、非休息日加班安排補休替代加班工資的效力
案例86法定節(jié)假日加班，不能以補休替代加班工資
三、加班補休限期未休完作廢的效力
案例87加班調休逾期作廢的規(guī)定無效
第四節(jié)加班管理違規(guī)的法律后果
一、超時限安排加班的法律責任
二、未依法支付加班費的法律責任
（一）足額支付加班工資
（二）勞動行政部門限期支付加班費未支付的，需加付賠償金
（三）勞動者被迫解除勞動合同的經(jīng)濟補償
案例88用人單位未支付加班工資屬于未足額支付勞動報酬，員工被迫辭職可以獲得經(jīng)濟補償
案例89加班工資與勞動報酬并非同一概念，未支付加班工資不符合被迫辭職的情形
（四）惡意欠薪追究刑事責任
第五節(jié)加班爭議的處理
一、加班爭議的舉證責任
（一）加班事實的舉證責任
案例90員工主張加班工資，應就存在加班事實承擔舉證責任
案例91用人單位未舉證證明綜合工時制獲得審批，應當支付休息日加班工資
（二）加班工資足額支付的舉證責任
案例92用人單位未舉證證明已經(jīng)足額支付加班工資，應承擔不利后果
二、加班爭議的仲裁時效
第一節(jié)性別歧視與平等就業(yè)權保護
一、法律禁止實施的就業(yè)性別歧視行為
（一）國家法律法規(guī)的原則性規(guī)定
案例93用人單位招聘時存在性別歧視，侵犯平等就業(yè)權應承擔侵權賠償責任
（二）招聘過程中的性別歧視行為
案例94女職工隱瞞婚育狀況不屬于欺詐，用人單位解除勞動合同違法
（三）勞動合同履行過程中的就業(yè)歧視
案例95因女職工懷孕進行辭退，用人單位侵犯其平等就業(yè)權應承擔侵權賠償責任
二、實施就業(yè)性別歧視的法律后果
（一）勞動者以平等就業(yè)權糾紛為由向法院起訴要求用人單位承擔侵權責任
案例96平等就業(yè)權糾紛無須經(jīng)過勞動仲裁前置程序，可以直接向法院起訴
（二）勞動者向相關部門舉報或投訴對用人單位依法進行處理
案例97勞動合同限制生育權，女職工可求助工會維權
第二節(jié)“三期”女職工崗位及薪酬管理
一、對“三期”女職工調崗降薪須依法合規(guī)
（一）必須調崗的情形
（二）可以調崗的情形
案例98企業(yè)合理調崗未降薪，哺乳期女職工拒絕服從構成嚴重違紀解除勞動合同合法
二、對“三期”女職工違法調崗降薪的法律后果
（一）女職工可以要求恢復原崗位、待遇，補發(fā)工資差額
案例99用人單位違法對“三期”女職工進行調崗降薪，應依法補足工資差額
（二）女職工被迫辭職可以要求支付經(jīng)濟補償金
案例100因公司違法調崗降薪懷孕女職工被迫辭職，公司需支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金