最后手段原則規(guī)則化研究

　　普通法國家通常將最后手段原則視為道德原則，德國學界卻普遍認為其為憲法原則。在我國，除了罪刑法定原則外，由于以死刑和自由刑為核心的刑罰總存在著“剝奪過?！钡膯栴}，“人權(quán)”的入憲必然會推導出刑法是最后的手段的結(jié)論。最后手段原則與比例原則有相同的訴求，即也由適當性、必要性和權(quán)衡性等三個子原則構(gòu)成。然而，由于最后手段原則主要表達的是權(quán)力主體的一種自我克制義務(wù)，再加上法益的概念的模糊性和民主制度，所以，該原則雖有批評功能，但很難獲得司法適用力。只有當刑法禁止與民法或者其他法律發(fā)生沖突，最后手段原則能反映被告人的權(quán)利時，才具有直接限制刑法禁止適用范圍的功能。而三階層犯罪論體系保持構(gòu)成要件要素與正當化事由的分立，并賦予后者有否定符合刑法禁止的行為的違法性的效力，所表達的其實就是最后手段原則的外部訴求。而兩階層犯罪論體系主張符合性判斷與違法性判斷合并，實際上否定了最后手段原則司法適用的路徑，而且，這還忽視了強調(diào)形式理性的公法與不拒絕實質(zhì)判斷的私法無法融合的問題，特別是，這種做法違反了憲法上的分權(quán)制度。

　　山東大學教授，刑法學博士。先后主持教育部規(guī)劃基金項目2項、山東省社科規(guī)劃基金項目1項、中國法學會省部級項目1項；出版《刑法的邊界研究》等專著2部，《刑法學》教材1部；在《中外法學》、《清華法學》、《法學論壇》、《中國刑事法雜志》等CSSCI期刊上發(fā)表文章40余篇，有多篇論文被人大復印資料全文轉(zhuǎn)載；獲得過山東社科二等獎等科研獎勵；曾入選教育部、中央政法委“雙千計劃”。