司法謙抑論：以美國司法審查為視角

　　司法謙抑是指法院在裁判案件的過程中，在司法自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，基于各種原因?qū)α⒎C(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的謙讓與自我克制。在司法審查制度頗為發(fā)達(dá)的國家，尤其是美國，司法謙抑是一種被法官們廣為遵循的司法理念。司法謙抑要成為一種被法官們廣為遵循的司法理念，需要具備一定的前提條件，譬如要存在憲政體制、司法審查權(quán)。除此之外，司法謙抑還必須具備一些特定的前提條件，包括：司法自由裁量權(quán)的普遍存在，司法技藝?yán)硇陨裨挼南?，新憲政理念的勃興等。司法謙抑現(xiàn)象之所以產(chǎn)生是有一定的理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。這些基礎(chǔ)包括：第一，分權(quán)原則的要求；第二，司法審查權(quán)的“反多數(shù)難題”和民主渠道的優(yōu)勢以及司法渠道本身的缺陷；第三，現(xiàn)代行政的專業(yè)性、技術(shù)性和程序正當(dāng)性的不斷增強(qiáng)，以及行政自由裁量權(quán)大量存在的必要性等；第四，法院既無財(cái)權(quán)又無軍權(quán)的不變現(xiàn)實(shí)和權(quán)力之間博弈的殘酷格局；第五，司法資源的有限性。司法謙抑作為一種司法理念，必然會通過司法原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法體現(xiàn)出來。美國聯(lián)邦法院的法官們在司法審查實(shí)踐中基于司法謙抑理念，創(chuàng)立了一系列謙抑的原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法。在受案時(shí)間上，創(chuàng)設(shè)了案件成熟原則、窮盡其他救濟(jì)原則、行政最終行為原則和首先管轄權(quán)原則等。在受案范圍上，創(chuàng)設(shè)了“政治問題”理論；除了明確以“政治問題”為理由放棄對某些案件的管轄權(quán)外，很多時(shí)候還會直接以“法院沒有審查能力”、“行政機(jī)關(guān)有絕對自由裁量權(quán)”、“問題更適宜通過政治、民主渠道來解決”等為理由回避對一些案件的審查。在對法律問題的審查中，遵循法律合憲性推定原則和法律合憲性解釋原則，并高度尊重立法機(jī)關(guān)的憲法解釋；在對行政機(jī)關(guān)的法律解釋、行政法規(guī)等的審查中，根據(jù)不同情況分別采用不同的尊重標(biāo)準(zhǔn)。在對事實(shí)問題的審查中，除了在某些重大問題和對公民權(quán)益有重大影響的事實(shí)認(rèn)定上要進(jìn)行重新審理外，對行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定一般都予以不同程度的尊重，其尊重程度遠(yuǎn)大于對行政機(jī)關(guān)法律結(jié)論的尊重程度。在判決內(nèi)容上，不僅盡可能回避對憲法問題的判斷，而且許多法官遵循司法極簡主義的原則。在判決形式上也體現(xiàn)了司法謙抑的精神。美國聯(lián)邦法院的這些謙抑原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法，在其他一些國家或地區(qū)也不同程度的存在，或者說，得到了一些國家或地區(qū)法院的遵循或借鑒。司法謙抑不可能是無限度的。它不僅受制于司法自由裁量權(quán)的范圍，而且還受制于司法最終裁決原則的要求、法院（法官）對自身地位的追求、社會的接受程度、權(quán)力本身的膨脹傾向、司法習(xí)慣和同業(yè)的互相監(jiān)督等因素。不過，由于這些制約因素的不確定性或非直接性等，在具體個案中司法謙抑仍有可能過度，因此，為保障公民的基本權(quán)利免遭貶損的危險(xiǎn)，必須明確強(qiáng)調(diào)：法院在涉及公民消極基本權(quán)利的案件、可能會影響構(gòu)成民主體制基礎(chǔ)的政治程序的案件、有關(guān)少數(shù)群體權(quán)利的案件等領(lǐng)域中，應(yīng)謹(jǐn)慎運(yùn)用謙抑原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法。我國目前處于法治建設(shè)的初級階段，司法體制還有很多需要改革的地方，但這并不必然得出如下結(jié)論：我國不存在司法謙抑現(xiàn)象，我國法院也不需要謙抑。實(shí)際上，我國法官在行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟中，尤其在行政訴訟中，經(jīng)常要面對如何行使司法自由裁量權(quán)以處理與立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的關(guān)系問題。而且，對處于謀求司法獨(dú)立和司法權(quán)威過程中的我國法院，也非常有必要采用司法謙抑的策略。實(shí)踐中，我國法院及法官在受案范圍、法律規(guī)范解釋、法律規(guī)范沖突的選擇適用、審查范圍和審查強(qiáng)度等方面的一些做法體現(xiàn)了司法謙抑精神。不過，這些做法還缺乏理論上的提升，而且作為一種司法理念，司法謙抑還沒能為我國法官所普遍遵從。也許，在短期內(nèi)，受制于權(quán)力腐敗的現(xiàn)實(shí)、民眾控權(quán)的呼聲、權(quán)力制衡機(jī)制的不完善等多方面的因素，司法謙抑一時(shí)還無法成為我國法官明確主張并普遍遵從的司法理念。但是基于議行合一的政治格局、法院低微的地位以及行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢等諸多因素，我們有必要借鑒美國司法謙抑理論與實(shí)踐方面的經(jīng)驗(yàn)，為我國司法實(shí)踐中的謙抑做法找尋理論支撐，為司法制度的完善提供理論指引，以促進(jìn)司法地位的提升。

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