商法總論（高等教育）

　　商法學(xué)在我國研究的高潮有兩個時期：一是清末民初，二是我國改革開放以來至今。這兩個時期都是社會聚變時期，其中的主旋律都是要求經(jīng)濟發(fā)展與社會進步。這告訴我們一個事實：一個國家需要發(fā)展與繁榮市場時，就會想到商法，而西方社會的發(fā)展也印證了只有重視法律，尤其是商法的構(gòu)建，整個國家才能夠強盛，人們的生活才能夠富足。細數(shù)起來，商法自清末進入我國并為民眾所知已有二百余年的歷史。但和同時期進入我國的民法比較起來，商法的命運卻沒有那么幸運。當民法學(xué)界已經(jīng)有人在高喊“民法帝國主義”口號的時候，商法學(xué)者對商法卻困惑重重：“一方面我們在念叨著商法，但卻不定商法為何物；一方面我們在呼喊著商法的理論和學(xué)說，但卻說不清商法的概念和范圍。面對著古老成熟的民法，商法的位置在哪里？”在政府與學(xué)界的推動下，民法典正在緊鑼密鼓地制定著，幾年之內(nèi)，民法典可能就會出臺。但是商法典的制定卻還不現(xiàn)實。對于未來商事法律制度的定位，學(xué)者們分歧雖然很大，但有一點是肯定的：大部分學(xué)者認為民商合一是理想的選擇，這在一定程度上也影響了人們對商法獨立性的認識。我國商法的研究目前還處于起步階段。商法學(xué)在我國發(fā)展的阻礙很多，其中一個主要的阻礙是商法學(xué)基礎(chǔ)理論研究太薄弱。商法學(xué)研究的困境來自于以下幾個方面：第一，商法與商事交易實踐聯(lián)系緊密，離開實踐，商法的研究無法展開。就像學(xué)者們所說的那樣：“商法起源于商事交易習(xí)慣與慣例，不像民法那樣起源于羅馬法，它是一門實踐性法學(xué)，從一開始就沒有完整的理論”。第二，商法學(xué)研究的資料較少，即使有一些資料，由于商法具有易變性，因此以往的資料不一定就能用在現(xiàn)今的研究上。第三，與民法比較起來，商法的研究具有開放性。商法與經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)和政治學(xué)等都有著密切的聯(lián)系，要精深地理解商法，上述學(xué)科的知識養(yǎng)料都得吸收。商法總論作為商法制度的總綱，是德國學(xué)者所說的“提取公因式”的結(jié)果。由于商法總論的抽象性，往往使研究者望而卻步。樊濤與王延川兩位商法學(xué)新秀抱著“啃硬骨頭”的精神，經(jīng)過艱苦的努力，完成了本作品。本著作出版在即，兩位作者找到我，希望我能為他們的新書做序，我欣然答應(yīng)。通覽這部著作，雖然有些觀點還有待商榷，但我認為其中不乏新意。第一，作者有一種大境界。比如第一部分緒論，作者主要從四個方面探討了商法在西方社會得以產(chǎn)生、發(fā)展的原因，作者試圖通過對西方社會商法成長的背景因素的探討，引發(fā)我們的深思：到底我們國家是否具備西方社會商法成長的諸多因素，在目前我們國家的現(xiàn)實狀況下，我們商法學(xué)者能做什么？第二，作者有著實證主義的研究精神。比如第三章商法與民法，在倡導(dǎo)我國應(yīng)該實行民商分立體制時，作者以大量的例子來說明民商分立體制事實上所具有的各種優(yōu)勢：就微觀而言，首先對民商分立的倡導(dǎo)可以起到補足法律規(guī)定的疏漏的作用；其次，民商分立可以使商法的具體規(guī)定實現(xiàn)統(tǒng)一；最后，民商分立有利于法律的修改以及保持民法規(guī)范的穩(wěn)定性。就宏觀而言，商法典通常是立足于對商人的保護而設(shè)，商法典可以說是商人行商之憲章，因此，民商分立體制可以起到倡導(dǎo)商業(yè)與發(fā)展市場經(jīng)濟的良好效果。第三，該著作的內(nèi)容有一定的深度，其研究方法也具有開放性。比如商法方法一節(jié)，作者在適用傳統(tǒng)的法學(xué)研究方法的基礎(chǔ)上，綜合運用政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、文化學(xué)的方法對商法的諸多方法作多維度的探析，力求研究方法上的創(chuàng)新與研究成果的科學(xué)性。第四，作者有著強烈的現(xiàn)實主義態(tài)度。比如第六章到第十章的內(nèi)容，作者對我國目前的商事法律制度的現(xiàn)狀進行反思，指出其不足，并為未來我國的商事立法作制度上的設(shè)計。

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