民事訴訟法（訴訟程序篇）

　　寒來暑往，秋去春來，回首往事，新中國民事訴訟法學已經(jīng)蹣跚地走過了五十五載歷程。掩卷沉思，民事訴訟法學的一串串足跡令人心潮澎湃，思緒萬千。在一個重人治而不重法治的國度，在一個重刑事而輕民事、重實體而輕程序的現(xiàn)實社會里，民事訴訟法學的萌芽、破土、生長與含苞及至成為法學園地中的一枝稚嫩的小花是多么的不易啊。眾所周知，建國以來，我國先后頒行過兩部民事訴訟法典，即1982年的民事訴訟法試行稿和1991年的民事訴訟法。試行稿的公布昭示著帶有濃厚注釋性色彩的民事訴訟法學呱呱墜地，民事訴訟法的施行迎來了民事審判方式的改革和民事訴訟理論框架的大體搭建。伴隨著新世紀的來臨，受制于國家政治、經(jīng)濟、文化、軍事、外交形勢巨變的大背景，民事訴訟法學面臨著新的挑戰(zhàn)。認真地總結過去，仔細梳理歷史的教訓；冷靜地正視現(xiàn)在，全面總結審判的經(jīng)驗；準確引進域外的先進理念與制度，加之學者立足本土的創(chuàng)新思維，民事訴法學必將迎來新的發(fā)展階段。在這承上啟下的特殊歷史時期，在為實現(xiàn)歷吏使命而不遺余力的眾多同志推動下，這套命名為《21世紀民事訴訟法學前沿》系列（以下簡稱《前沿》系列）終于面世了。隨著時間的推移，1991年頒布的民事訴訟法的某些規(guī)定已經(jīng)日益呈現(xiàn)出落后于司法實踐的弊病。對現(xiàn)行民事訴訟制度進行一番脫胎換骨的改造，修訂一部以先進理念為前導，內(nèi)容充實，更具有操作性和針對性的，具有合理結構，并由完善的程序和制度構成的民事訴訟法典的任務已經(jīng)提上立法機關的議事日程。新的民事訴訟法典應當具有前瞻性，能夠適應今后若干年的經(jīng)濟與社會發(fā)展對民事訴訟機制與功能的期盼。為此，它必須立足于國情與司法實踐并有所提升或超越。而要完成這一艱巨的任務必須有來自民事訴訟法學界的強力的理論支撐，這就要求民事訴訟法學研究徹底跳出注釋法學的樊籬并成長為一種真正的理論法學體系，充分利用來自于法哲學、法社會學以及與法學密切相關的歷史學、經(jīng)濟學等領域的法學研究方法，形成一種成熟、系統(tǒng)的方法論體系，進而完善整個民事訴訟法學的理論體系，最終以一種前瞻的姿態(tài)為民事訴訟法的修訂提供全方位的理論支撐。首先，實現(xiàn)民事訴訟法學研究從價值理念的確立到制度建構的重心轉(zhuǎn)移，是我們在新世紀里所面臨的首要任務。在過去的歲月里，理論研究的重心基本上是停留于價值理念的確立而不是具體制度的建構。上世紀末，圍繞民事審判方式改革所進行的理論探討，與其說是進行制度建構不如說是重在制度批判，關于程序價值、程序保障、程序公正與實體公正的關系，以及當事人程序自主性等一系列問題的討論在法哲學的層面上確立了民事程序的價值理念。然而法律家得以對社會發(fā)展給予推進的最有力的途徑，是把價值關懷與制度建設結合起來。在理論的大框架內(nèi)不嫌微末地進行具體制度的構思和建設，這將是21世紀民事訴訟法學研究更為緊迫的課題。其次，民事訴訟法學研究要為民事訴訟法律制度的構建提供具有內(nèi)在統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、全面的理論支撐，并最終完成理論研究與司法實務的動態(tài)對接。我國民訴法學基本理論的研究目前尚停留在純理論探討的層面，而未滲透到具體程序制度的設計之中；對幾大基本理論的研究尚未貫穿一個具有內(nèi)在邏輯一致性的共同法理。例如，訴訟標的理論與既判力理論在確定訴的開始、訴的合并與分離、訴的終結及再審的法定條件方面，都是具有決定性意義的，但目前對這兩大理論的研究既未整合，也未結合現(xiàn)行立法或?qū)徟袑崉者M行深入分析。訴權理論、訴訟目的理論和民事訴訟法律關系理論研究狀況也大致如此。理論上缺乏縝密的邏輯聯(lián)系是立法中制度設計過于粗糙、規(guī)范之間出現(xiàn)漏洞和沖突的重要原因，在理論更新和制度改革的年代，理論建設尤其要注意協(xié)調(diào)一系列關系：法律理念和基本原則在各基本理論中的一貫性，各基本理論所采學說之間的內(nèi)在邏輯一致性，基本理論與對這一理論有依賴關系的法律制度設計之間的配套性，新的理論與舊的理論在制度設計中的相互銜接……唯有如此，才能以具有內(nèi)在邏輯一致性的共同法理統(tǒng)帥各個基本理論的研究，實現(xiàn)整個民事訴訟法學理論體系的內(nèi)在整合，形成具有內(nèi)在統(tǒng)一性的民事訴訟法學基本理論體系。這是新世紀的民事訴訟法學研究所面臨的另一重任。第三，加強比較民事訴訟法的研究。歷史所造成的中國法制建設、法學研究的·。斷代性”，致使民事訴訟制度的發(fā)展和民事訴訟法學的研究出現(xiàn)了斷層，它缺乏來自歷史傳統(tǒng)的制度層面和法學理論層面的素材支撐。而通過比較民訴法學研究方法的運用，以及對世界法治發(fā)達國家民事訴訟制度和民事訴訟法學理論的借鑒，是可以彌補這種資源貧乏的缺陷的。正是基于此，近年來對英、美、德、法、日等西方法治發(fā)達國家的現(xiàn)代訴訟制度的介紹已經(jīng)大為增多，但缺乏對國外立法的完整系統(tǒng)的介紹，難免有望文生義、斷章取義的嫌疑。而且，對國外制度的介紹往往缺乏與國內(nèi)環(huán)境的有效對照，在態(tài)度上也有失偏頗：一味強調(diào)域外制度的優(yōu)勢，不能理性地看待制度移植實踐中所面臨的不確定性。在理論層面上，對原著的翻譯嚴重不足，對西方學者的訴訟法理論介紹不夠充分，而且缺乏系統(tǒng)性。這就割裂了制度實踐與理論研究之間必然存在的互為參照和支撐的密切聯(lián)系，而使對國外訴訟制度的介紹和借鑒喪失了來自理論層面的支撐。第四，加強實務的考證。理論的純粹探討過多且缺乏嚴密的量化數(shù)據(jù)的支撐是過去研究的不足。無論是著眼于價值理念的確立還是具體民事訴訟制度的建構，要想對社會的發(fā)展產(chǎn)生實際的效果，民事訴訟法學研究就必須通過一種實證性的社會學研究實現(xiàn)理論研究與社會實踐的良性溝通，而這正是當前民訴法學研究所缺乏的?？傮w看來，研究中理論層面的純粹性探討過多，而實務性的考證過少；某種價值理念的提出往往是基于一種純粹的邏輯演繹，缺乏來自實證性研究領域的有力支撐；某種制度構想的提出也往往是基于一種本來在態(tài)度上就有失偏頗的對國外制度的借鑒，而對其所必須的實證性的社會環(huán)境支撐則缺乏足夠的重視?；诖?，我們必須加強實證性的民事訴訟法學研‘究，用來自司法實務領域的嚴密的量化數(shù)據(jù)證明所提出之理論主張的價值，并在提出某種民事訴訟制度構想之初就對其落實干司法實踐的可能性作出預期。第五，重視和加強對民訴法與憲法的關系的研究。民事訴訟法是國家法律體系的重要“成員”。民事審判制度是國家司法制度的有機組成部分。憲法作為國家的根本大法，它決定著國家權力的組成、結構狀態(tài)，統(tǒng)帥著整個法律體系和司法制度。民事審判權的走向取決干司法權和司法部門在整個國家權力體系和國家機構體系中的憲法性定位；民事訴訟的目的以及當事人與法官在訴訟中的職能分配取決于憲法對審判權的功能性定位；而憲法對作為人權的一個基本組成內(nèi)容的訴權的確認則是民事訴訟程序正當化的一個“原創(chuàng)性”基礎要件；憲法制度所確定的司法理念滲透于民事訴訟法學理論和具體制度的每一個細胞，司法體制制約著整個民事訴訟法的制度框架和運作環(huán)境。因此，民事訴訟法學研究只有對民訴法與憲法的關系給予足夠的重視，才能為其對具體制度建構所提供的理論支撐找到憲法層面的基礎，并保持民事訴訟具體制度建構與整個社會法律制度體系建構的內(nèi)在統(tǒng)一。第六，強化民訴法學的研究與相關實體法學研究的溝通。強調(diào)程序的獨立價值并不意味著要割裂程序法與實體法之間所存在的天然的密切聯(lián)系。我國民事訴訟法學理論界已經(jīng)就此達成共識：民事訴訟是民事實體法與民事程序法共同作用的“場”，民事訴訟法學不可能是與民事實體法學沒有任何關聯(lián)的自我封閉體系，將民事實體法學研究與民事訴訟法學研究相結合對于后者的進一步發(fā)展是至關重要的。只有實現(xiàn)兩者的良性溝通，才能在由民訴法學提供理論支撐的民事訴訟法律制度的建構與由民事實體法學提供理論支撐的民事實體法律制度的建構之間保持一致，并最終在制度的實踐層面實現(xiàn)一種動態(tài)均衡。盡管如此，由于缺乏來自民事實體法學界的默契，而總體上講兩個領域的研究主體在知識范圍上又難以同時涵蓋兩個領域，作為兩個學科，它們的研究仍然處于相互獨立、各自為政的一種隔離狀態(tài)，溝通顯得舉步維艱。例如在證明責任這一兩大學科共同面臨的重大課題上，它們似乎沒有任何共同話語，民事實體法學對民事訴訟法學所致力的這一領域的研究置若罔聞，在觀察視角或是相關學術活動的交流上仍未能建立起經(jīng)常性的溝通渠道。第七，逐步形成多元化、立體化的民訴法學方法論體系。近年來，隨著民訴法學研究群體的年輕化，其主體意識正日益走出傳統(tǒng)意識形態(tài)的束縛，有力地促成了民訴法學研究方法的多元化、立體化趨勢。注釋法學的“專制”地位被打破，民訴法學逐步突破這種局限而進入多種研究方法百花齊放、百家爭鳴的新時期。法哲學與作為部門法學的民訴法學之間的裂痕正逐漸得到彌補，法哲學研究的最新成果為民訴法學的進一步發(fā)展提供著有力的深層支撐。就方法論來講，法哲學對部門法學應發(fā)揮統(tǒng)帥的作用，為各部門法學的發(fā)展提供方法論上的支撐，民訴法學也同樣應該受到這種統(tǒng)帥。隨著法哲學的方法論體系進駐民事訴訟法學：歷史的方法、比較的方法重新得到強化；經(jīng)濟分析的方法、社會學的方法則日益成為民訴法學界的新貴。盡管如此，這種多元、立體化的方法論體系仍處于相對薄弱的形成時期，而要使民訴法學研究真正承擔起為制度建構提供全面、系統(tǒng)理論支撐的重任，一種健全的、多元的、立體化方法論體系是必不可少的。這就要求2l世紀的民事訴訟法學研究要不失時機地促成這一體系的形成，在一種成熟的方法論體系中開展成熟的民訴法學理論研究，從而為制度建構提供成熟的理論支撐。為此，《前沿》系列將繼續(xù)發(fā)揚傳統(tǒng)的注釋法學方法的優(yōu)勢，并在方法論的選擇上保持一種開放的姿態(tài)，對法哲學、法社會學、歷史法學、經(jīng)濟分析法學等法學方法兼收并蓄，最終形成并運用一種系統(tǒng)均衡的方法論體系。從而全面、系統(tǒng)、準確地闡述民事訴訟法的過去、現(xiàn)在與未來；既立足中國又放眼世界；既有經(jīng)驗總結又有問題研究；既注重理論探索又注重實證研究；既追求民訴法學理論體系的內(nèi)在統(tǒng)一性又力求與相關的實體法學研究保持協(xié)調(diào)。與這種方法論體系的開放性相一致，《前沿》系列在內(nèi)容的體例編排上不以章、節(jié)行文，而以專題闡釋。從而力圖以理論體系所內(nèi)涵的實質(zhì)系統(tǒng)性取代以章節(jié)行文為表征、以法典注釋為內(nèi)涵的形式系統(tǒng)性。而所有這些安排的一個重要目的就是要以系統(tǒng)的方法論體系為基礎，構建系統(tǒng)的民事訴訟法學理論體系，并最終為民事訴訟法的修訂提供一種系統(tǒng)的、全方位的理論支撐。民事訴訟法學理論的繁榮昌盛，有待于民事訴訟法學人才的層出不窮。西南政法大學的前身西南政法學院于1979年開了全國民事訴訟法學研究方向碩士研究生培養(yǎng)之先河。25年來，全國民訴法學研究生的培養(yǎng)無論在質(zhì)量上還是數(shù)量上都已經(jīng)有了長足的進步，但至今，民訴法學研究生教學仍然沒有一套系統(tǒng)、權威、全面的教學藍本，這不能不說是一件憾事。據(jù)筆者所知，大多數(shù)高等院校的民訴研究生們參考沿用的是法學本科教材。應當看到，隨著民訴法試行稿的公布和1991年民訴法的正式施行，各高等院校法學專業(yè)的民事訴訟法教學開始逐步走向繁榮，官方、民間和個人撰寫了一大批教材。這批教材為民事訴訟法學教學的興旺提供了有力的支撐，功不可沒。但是，不少教材在方法論上仍囿于注釋法學的樊籬，在體例編排上嚴格遵循現(xiàn)行立法體系，在內(nèi)容上止于對立法的詮釋。雖說它們對法學本科教學大有裨益，但亦可斷言，民事訴訟法碩士研究生長期參考或借用法學本科教材并非長久之計。研究生，顧名思義，是既要進行學習又要進行研究的學生。研究生教學的任務不應再局限于為司法實踐批量地培養(yǎng)初級、應用型法科人才，而應在本科的基礎之上將具有研究潛質(zhì)的本科學生培養(yǎng)成高層次的、專門的法學理論研究人才，使之能承擔起從事為司法實踐提供支撐的法學理論研究的重任，從而與初級、應用型法科人才形成知識互補，并為從司法實踐到理論研究的整個法治建設提供一種從實踐到理論、再到實踐的良性互動。在這樣的一個歷史時期，原來的注釋型民事訴訟法學教材的歷史合理性就變得不那么充分了，無論是在理論深度還是在內(nèi)容的全面性上，它都無力滿足高層次的、專門法學理論研究人才培養(yǎng)的需求，這就需要有一種系統(tǒng)的、能夠適應高層次的理論型民事訴訟法學研究人才培養(yǎng)的民訴法學教學藍本與之分擔新的歷史時期所賦予民事訴訟法學教學的新的歷史使命。當然，研究生教育是為培養(yǎng)高層次的、專門的法學理論研究人才而設的，它必須保持適當?shù)拈_放性，而不能因某種既定教育模式、體系的存在而循規(guī)蹈矩。但畢竟與個體化的理論研究不同，由教育的本質(zhì)所決定，即便是研究生層次的法學教育也是集合化的，因此就有必要由一種外在的、體系化的東西加以統(tǒng)帥，而不能放任自流、各行其道。憑借西南政法大學培養(yǎng)研究生的經(jīng)驗與優(yōu)勢，專門組織一套為研究生所用的學習藍本不僅是必需的而且是完全可能的?！肚把亍废盗猩钪O法學本科教育與研究生教育的差別，全面汲取25年培養(yǎng)研究生的正反兩方面的經(jīng)驗，同時也充分注意到不能讓教學的系統(tǒng)性泯滅研究生教學的開放性，相反，只要能因勢利導，它就更有利于在一種體系化的格局中充分發(fā)揮民訴法學方向研究生的思想靈性，并能使之有的放矢，充分展現(xiàn)于理論研究和實踐操作之中。《前沿》系列力圖保持內(nèi)容設置和體例編排上的嚴謹統(tǒng)一。無論是要為民事訴訟法的修訂提供系統(tǒng)全面的理論支撐，還是要為民訴法學方向研究生教學提供一套系統(tǒng)的教學藍本，都要求《前沿》既要具有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性又要具有外在的形式體系性，因此內(nèi)容設置和體例編排對本系列的目的達成是至關重要的。為此，《前沿》系列將由九本著作組成?！睹袷略V訟法原理》是該系列中提綱挈領的首部，它相當于21世紀民事訴訟法學《前沿》系列的“總論”；它承上啟下，既兼顧法學本科的教學現(xiàn)狀又輔之以深化的成分。在它的統(tǒng)帥下，根據(jù)民事訴訟法學各個領域在整個理論體系中的地位及其在民事訴訟制度建構工程中所處的坐標，將整個民事訴訟法學理論體系劃分為八個組成部分，并分別命名為《基礎理論篇》、《訴訟主體篇》、《原則制度篇》、《訴訟證據(jù)篇》、《訴訟程序篇》、《執(zhí)行程序篇》、《涉外與仲裁篇》、《海事訴訟特別程序篇》，這八部著作相當于《21世紀民事訴訟法學前沿》系列的·t分論”。總論與分論互為表里、遙相呼應，共同塑造了《前沿》系列在體例上的外在形式體系性。同時，《前沿》力求突破傳統(tǒng)教材以章、節(jié)行文的做法，而以“專題”作為理論闡釋的基本單元。在編撰中，我們既注重每一本著作內(nèi)部各專題性理論闡釋間的協(xié)調(diào)，叉注重各部著作對其研究領域描述、論證的統(tǒng)一，力求使本叢書在內(nèi)容上具備內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性。另外，《前沿》將“海事訴訟特別程序’’納入其視野，并給予高度重視，彌補了傳統(tǒng)民事訴訟法學研究及傳統(tǒng)教材在研究領域設置上的一個重大缺陷。為實現(xiàn)上述目的，《前沿》系列在組建撰寫隊伍和確定策略時可謂嘔心瀝血。西南政法大學訴訟法學科是西政乃至西南地區(qū)的第一個法學博士點。民事訴訟法學課程是重慶市的精品課程?！肚把亍废盗袆t是法學院民事訴訟法學科點的重點科研項目?！胺直园l(fā)動群眾，集中以應付敵人’’是本系列的策略。就是說，群策群力集中大家智慧，分工負責采用目標責任制。統(tǒng)編工作由鄙人負責，實行主編負責制，副主編協(xié)助主編工作。參編成員原則上是本學科點的人員，同時也廣為吸收由學科點步入社會的民事訴訟法學方向的博士和碩士。因此，《前沿》系列的編撰群體首先是實現(xiàn)了老、中、青的立體結合，其次是顯現(xiàn)出濃郁的“西南”特色。由于力圖突破地域分割給理論研究所造成的局限，同時，為加強與相鄰學科的溝通，實現(xiàn)不同學科研究人員之間的理性對話，我們還特別邀請了相鄰學科的學者志士參與書稿的編撰，從而為這種溝通和對話提供一個平臺。再次，《前沿》系列力圖推進民事訴訟法學方法論體系的多元化、立體化發(fā)展。本系列無論是編撰人員的選配，還是內(nèi)容的編排’，都注重保持方法論選擇的開放性，力爭促進民事訴訟法學方法論體系的多元化、立體化發(fā)展。它在繼續(xù)發(fā)揚傳統(tǒng)的注釋法學方法優(yōu)勢的同時，對法哲學、法社會學、歷史法學、經(jīng)濟分析法學等法學方法兼收并蓄，針對不同的研究領域，選擇、運用合理的研究方法。針對傳統(tǒng)民事訴訟法學研究過于注重純理論探討的缺陷，《前沿》系列將加強實證性分析，并使之與純理論探討相互關照、互為支撐。針對傳統(tǒng)民事訴訟法學與相關實體法學研究缺乏必要溝通的缺陷，《前沿》系列將力爭合理借鑒相關實體法學的研究方法和研究成果，實現(xiàn)程序法與實體法在民訴法學研究和實踐中的對照和呼應，在民事程序法學與民事實體法學之間塑造一種系統(tǒng)均衡的狀態(tài)，并啟迪“系統(tǒng)論，的法學方法在民訴法學研究中的運用。當然，制作一套研究生教學藍本是一件開創(chuàng)性的工作，因為沒有先例，無成功的經(jīng)驗可資借鑒，亦無失敗的教訓可資汲取。唯一能借鑒的只是25年的研究生教學實踐，助推我們向前的是對法學教育事業(yè)的執(zhí)著追求。前面提及本系列一共九部，其內(nèi)容不可謂不豐富，其體系不可謂不龐大，欲在有限的學時內(nèi)教授完畢顯然是強人所難。因此，建議使用本系列的同事們斟酌取舍、靈活掌握，而多數(shù)的內(nèi)容應留待研究生們自學、思考。最后，我們遵從慣例，真誠地向編輯出版《前沿》系列叢書的廈門大學出版社的同志們致以深深的謝意。沒有他們的支持與辛勞，本系列叢書是難以面世的。<

　　廖中洪，西南政法大學法學教授，法學博士，美國喬治·華盛頓大學訪問學者。著有《中國民事訴訟程序制度研究》，主編；《侵權損害賠償訴訟證據(jù)運用研究》、《證據(jù)法精要與依據(jù)指引》，參編：《比較民事訴訟法》、《中國證據(jù)法草案及立法理由書》、《民事訴訟程序改革熱點問題研究》等多部論著。公開發(fā)表《人公保障與我國民訴公法的修改》、《自由心證與法官心證來源》、《檢察機關提起民事訴訟若干問題研究》、《民事程序立法中的國家本位主義批判》等多篇論文。撰寫本書第一部分。