歐洲法：過去與未來 兩千年來的統(tǒng)一性與多樣性

　　本書以專題的形式對未來歐洲的、事實(shí)上也是世界性的法律進(jìn)行了考察。如19世紀(jì)德國民法典的發(fā)端；法國民法典的日耳曼因素；普通法與民法的對照；美國憲法的解釋問題；共同法：歐洲法律的統(tǒng)一；法律就是政治；等等。這些專題都具有重要意義，并且是廣泛公眾更有興趣的。本書適合于法學(xué)大專院校本科生、研究生和研究機(jī)構(gòu)的研究人員，及對歐洲法律感興趣的讀者。本書并不準(zhǔn)備對歐洲法律史做一個(gè)概括性的考察，只是提出幾個(gè)最能吸引我的學(xué)生們的專題而已，也希望能夠引起那些認(rèn)為未來歐洲的事實(shí)上也是世界性的法律具有重要意義的更廣泛的公眾的興趣。其中的一些專題實(shí)質(zhì)上是歷史性的——比如19世紀(jì)德國民法典的發(fā)端；一些專題同時(shí)也是比較性的——比如普通法與民法的對照；其他一些專題針對的則是目前人們關(guān)注的問題——比如美國憲法的解釋問題（這是法律經(jīng)典文獻(xiàn)（legalscripture）問題上的一個(gè)突出的例子）。最后，歐洲法的未來已經(jīng)得到了廣泛的研究，并且一種真正一般性的法律科學(xué)在統(tǒng)一的21世紀(jì)的歐洲是否可能這樣一個(gè)問題一旦提出來，就讓我們回到了從前的日子，當(dāng)時(shí)共同法（iuscommune）是各地法律家共同的科學(xué)和語言，從阿伯登（Aberdeen）到那不勒斯，從克拉科夫波蘭南部城市，克拉科夫省的省會.“比較法學(xué)叢書”總序初民社會，各族群獨(dú)處一隅，幾與外界隔絕，孤立中遂滋生某種自信，或稱詡“上帝選民”、“天之驕子”，或自謂“吾道獨(dú)真”、“惟我德馨”。后偶與外族接觸，亦對“非我族類”，多投以白眼，甚至極盡嘲諷之能事，必欲殲滅而后快。各族群習(xí)俗、法律各異。史存多妻多夫之族，前者對“男人奢侈”之放縱，令后者匪夷所思；后者對“女人放蕩”之縱容，使前者難以理解。同樣，禁忌食人之族對“自餐骨肉”之風(fēng)深惡痛絕，而奉守食人之俗者，對前者浪費(fèi)“美味佳肴”之舉卻大惑不解。族群間烏眼雞般互視野蠻，互斥異端，互為排斥，互相攻訐。史卷中人類血淋淋之格斗廝殺慘景，實(shí)多出于文化封閉，心理排外。法，作為習(xí)俗結(jié)晶、文化符號之一種，其演進(jìn)標(biāo)志人類族群進(jìn)化之軌跡：由隔離而接觸，由孤立而群合，由獨(dú)行而協(xié)作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，習(xí)俗因族群而別，法律因族群而異。古希臘陶片放逐與古羅馬陪審制；中世紀(jì)神明裁判、共誓滌罪與近代罪刑法定、無罪推定；伊斯蘭法一夫多妻制、三休制與天主教教會法一夫一妻制、禁止離婚制；印度寡婦殉葬與西方領(lǐng)主初夜權(quán)；英美對抗制與歐陸糾問制；中國古代德主刑輔與伊斯蘭教政教合一；美國三權(quán)分立與英國議會主權(quán)……凡此種種，或帶有文化類型之印記，或標(biāo)示族群生活之差異，或反映社會演進(jìn)之揚(yáng)棄。差異由接觸而知，由比較而顯。各族法律，或貌合而神離，或形殊而神似。同名異物，存名實(shí)之辯；異名同物，厘表里之別。歐洲法：過去與未來“比較法學(xué)叢書”總序比較法由是生焉。西有希臘先哲首開先河，中有戰(zhàn)國法家初執(zhí)牛耳?？v觀古代，法之比較雖發(fā)軔早而源遠(yuǎn)流長，然仍顯稚嫩。其零散而缺系統(tǒng)，偶然而非恒常，實(shí)用而欠學(xué)理，自發(fā)而無籌劃，難于自成一體、獨(dú)立一門。作為學(xué)術(shù)科目之比較法，實(shí)始于近代。西元十八世紀(jì)，法國孟德斯鳩氏，少習(xí)法律，壯則棄官，潛心法學(xué)，遍歷奧、匈、意、德、荷諸國，考辨諸族習(xí)俗，比較古今法律，于風(fēng)物人情中尋法意，由地理環(huán)境中探精神。氏所撰《法意》一書，為近代比較法學(xué)奠基之作。其人其事頗具傳奇色彩，遂為后世傳為佳話。迨至西元十九世紀(jì)，比較法學(xué)于英、法、德諸國蔚然成風(fēng)，或設(shè)講席以授業(yè)，或創(chuàng)?？詡鞯溃蚪▽W(xué)會以交流。西元一九零零年，首屆國際比較法大會開于巴黎，標(biāo)志比較法學(xué)進(jìn)入國際化之階段。然此階段之比較法學(xué)，西方中心論、歐洲文化優(yōu)越論之類種族主義、文化帝國主義，溢于言表。西人比較之意旨，多為彰顯西方兩大法系之“文明”、“先進(jìn)”，形襯非西方法律之“原始”、“落后”。爾后，種族偏見漸弱，然至今殘跡猶存。西元二十世紀(jì)中葉以來，比較法學(xué)著述之豐，前所未有；功用之廣，遍布立法、司法；學(xué)理之通，惠及法學(xué)各科。吾華夏民族，得益農(nóng)桑，澤被禮義，“郁郁乎文哉”。凡器物技藝、典章制度無不優(yōu)于比鄰諸邦，其輝煌文明于古時(shí)卓樹一幟。然優(yōu)而生驕，尊而滋傲，國人遂目比鄰為蠻貊，視異族為夷狄，或夜郎自大、目空四海；或坐井觀天、管窺蠡測。以至有“地生羊”、“小人國”之訛，有“番國佛朗機(jī)”“其人好食小兒”之謬。其中不乏搜奇釣異，以娛視聽；道聞途說，以炫機(jī)巧?？计渚烤梗瑢?shí)多因古時(shí)山隔水阻，交通滯塞，言語不通，鮮有接觸。故直至盛唐，國人眼中之“西天”不過印度，亦不足為怪。其時(shí)西人眼中之中國，亦如煙如霧，若迷若幻。列強(qiáng)自西徂東，國門洞開，當(dāng)務(wù)之急，救亡圖存。始辦洋務(wù)，復(fù)議變法，西學(xué)東漸，“夷律”漢譯。五大臣赴洋考察，雖得歐法皮毛，猶存借鑒之誠；眾學(xué)子負(fù)笈旅歐，任中西文化參差，亦竟比較之力。數(shù)十年間，西法如潮涌入，吾華夏幾千年法統(tǒng)，竟成一曲挽歌！法學(xué)遂興，然非漢家故物；比較因起，實(shí)多舶來新憲。修訂法律館、法律學(xué)堂、各大學(xué)法學(xué)院以及中國比較法學(xué)會，相繼建立。沈家本、伍廷芳、梁啟超諸前輩倡行修律立憲，為中國近代比較法之先行者也。后有諸多學(xué)人相繼其業(yè)，其中影響較大者，當(dāng)推吳經(jīng)熊、王世杰、錢端升、李祖蔭諸氏。王世杰與錢端升之《比較憲法》、李祖蔭之《比較民法》影響一代學(xué)人，至今仍飲譽(yù)海內(nèi)。東吳法律學(xué)研究院之《中國法學(xué)雜志》，雖未冠比較之名，實(shí)為比較法學(xué)之論壇也，其影響遠(yuǎn)及美國。此足見比較法學(xué)興隆之一斑。親歷其時(shí)長輩學(xué)人，憶及當(dāng)年盛況，頗多感慨，其情其景，宛在眼前。自西元二十世紀(jì)五十年代，千山萬水，不成障礙，黃種白種，弗為隔阻，孰料意識形態(tài)之藩籬竟難以逾越。資社判分，互為仇讎；中西兩立，幾斷音訊。當(dāng)此之際，比較法學(xué)之命運(yùn)自不待言。迨至七十年代重啟牖戶，恍如隔世；再度開眼，宛若夢醒。今是昨非，議補(bǔ)天之計(jì)；劫余思生，慮長治之道。民主法治之論，遂成治道共識；自由人權(quán)之題，遽為時(shí)尚話語。法學(xué)園地，比較法學(xué)煥發(fā)新姿。廿年之間，碩果累累。迻譯比較法學(xué)專著多種，其中影響較大者，為德國學(xué)者茨威格特與克茨之《比較法總論》、法國學(xué)者達(dá)維德之《當(dāng)代主要法律體系》、日本學(xué)者大木雅夫之《比較法》及美國學(xué)者埃爾曼之《比較法律文化》等諸種。“外國法律文庫”、“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”以及“憲政譯叢”叢書數(shù)部，其卷帙浩繁，實(shí)屬空前，中有數(shù)種關(guān)涉比較法學(xué)。另有國人比較法學(xué)總論或?qū)Ｕ撝鲾?shù)部，篇中亦不乏真知灼見。吾輩研習(xí)比較法學(xué)多年，雖生性愚鈍，初無建樹，然夙懷為其勉效微力之愿。故聯(lián)絡(luò)學(xué)界同道，不避淺陋，新輯比較法學(xué)著譯數(shù)部，綴成“比較法學(xué)叢書”。意在博稽古今，察鑒中外，為比較法學(xué)添枝加葉。清華大學(xué)出版社胡蘇薇女士與方潔女士，為叢書策劃出力，同道著譯諸君通力合作，編者深懷謝忱。叢書付梓之日，贅言志之。是為序。高鴻鈞賀衛(wèi)方辛巳年九月（西元二零零一年十月）于北京

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