競爭秩序的道德解讀：反不正當(dāng)競爭法研究

　　寫下“競爭”二字時，心里難免有一些惶恐之情。競爭充斥整個自然界、生物界和人類社會，是一個使用頻率異常高的詞語，里斯本小組在《競爭的極限》中指出：“今天如果有人要為‘競爭／競爭能力’這個詞條編輯圖書目錄，而且只限于最近15年以來用英文發(fā)表的圖書，那么這個書目可能厚達(dá)幾千頁?！比欢?，知識的儲量并不能消弭認(rèn)識上的歧見，一個非常獨特的現(xiàn)象是，盡管競爭領(lǐng)域長期以來被視為是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合得異常“繁榮”的典范，面對“競爭”，學(xué)界更多保持著一種非常審慎的態(tài)度和強(qiáng)烈的批判精神。對競爭法律理論和司法過程的批判，卻又更為主要地指向?qū)W者和司法人員對制度的釋讀能力和理論進(jìn)路。在他們看來，經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、分析模式自然成為構(gòu)建和推行法律制度的基本工具，競爭立法和執(zhí)法在很大程度上取決于運用經(jīng)濟(jì)學(xué)知識對市場的剖析水平，“理解關(guān)于競爭和反托拉斯的法律是困難的。如果說還有理解的可能性，那就需要對決定立法的經(jīng)濟(jì)理論和原則有所了解?！薄霸跍?zhǔn)確地對市場運用反托拉斯法或貿(mào)易法規(guī)之前，必須對這些市場的特點進(jìn)行深入的研究。”而學(xué)者和法官面對競爭卻始終存在揮之不去的“無知”，缺乏必需的釋讀能力。有學(xué)者批評，在競爭問題上，很多不熟悉經(jīng)濟(jì)的人經(jīng)常犯的一個錯誤是從簡單觀察中得出錯誤結(jié)論。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家勞埃德·雷諾茲更是諷刺：“最高法院曾判處‘湊數(shù)’的寡頭壟斷，其所占市場小到20％，而放過善良的寡頭壟斷，其所占市場大到％?！痹谖覈?，也有學(xué)者曾提出過類似的批評。競爭法內(nèi)容廣泛，既包括以維護(hù)自由競爭為取向的反壟斷立法，也包括以公平競爭為內(nèi)容的反不正當(dāng)競爭法。反壟斷立法從結(jié)構(gòu)主義向行為主義再向效益主義的演進(jìn)和過渡，對經(jīng)濟(jì)學(xué)向法學(xué)理論的滲透提出了更高的要求，這只是認(rèn)識競爭法這一學(xué)科知識的一個縮影。其實，對競爭制度法的認(rèn)識，我們?nèi)狈Φ膶W(xué)科資源并不只是經(jīng)濟(jì)學(xué)知識那么簡單，克服法條主義的認(rèn)識局限也非引進(jìn)某一學(xué)科手段和方法所能及。競爭制度的研究處于不同學(xué)科知識的重疊和交匯之處，知識邊界具有不確定性和開放性，決定了其邊緣性特質(zhì)，而不可能有單一的分析和研究方法。法律制度的多元認(rèn)識和解讀，并非僅僅是一個知識素材在不同領(lǐng)域的堆砌和平推問題，不同學(xué)科的視野，或者稱之為“眼光”問題，實際隱含的是“問題意識”。單一的、教條的、模式化的法條詮釋、解讀，會忽略認(rèn)識制度的外在的視角，知識也就會流于一般化和陳腐化；解釋工具和認(rèn)識方法的多元化，能使認(rèn)知趨向創(chuàng)新，從不同的思維視角以敏銳的洞察力追求知識識見，減少淺層次的重復(fù)，在現(xiàn)有實踐和理論的廣度和深度的基礎(chǔ)上，探索事物發(fā)展的內(nèi)在邏輯，致力于各種矛盾的思考，通過對問題的提出和解決，在這種質(zhì)疑索解的過程中，取得新的認(rèn)識成果，更具有智力性貢獻(xiàn)的成分。我國早在1993年9月就頒布了《反不正當(dāng)競爭法》，然而，市場競爭中的無序與混亂現(xiàn)象并沒有從根本上得到遏止，現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)生活中的制假售假、虛假廣告等現(xiàn)象層出不窮、屢禁不止即為明證。以前當(dāng)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)或大或小的癥結(jié)、矛盾或問題時，我們通常會冀望于法律，呼吁立法之聲便會一浪高過一浪。立法有了之后，我們又轉(zhuǎn)而歸咎于法律的不完備與執(zhí)法。于是，一些人提出我國的立法不具體、不完備，缺乏操作性，主張借助于一種技術(shù)性手段，精心制定一部精密而完備的立法，將形形色色的不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)定。不正當(dāng)競爭行為能否通過人類智慧的精心設(shè)計而得到全面規(guī)制嗎？顯然，這種立法呼聲暗含著秩序建構(gòu)主義的理想邏輯。在理論界，較多的學(xué)者傾向于將反不正當(dāng)競爭法視為國家干預(yù)之法，是國家在市場失靈中管制和重整市場秩序的一部分，這種法秩序來自國家因素的外部介入。但是，這一流行理論解決不了如下的詰問：市場中的人所遵循的準(zhǔn)則來自外部的干預(yù)時，規(guī)則具有可預(yù)期性和可計算性嗎？政府若能通過設(shè)計競爭秩序來有效干預(yù)市場，又何以解釋現(xiàn)實中競爭秩序的混亂？顯然，將反不正當(dāng)競爭法簡單視為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的立法，忽略了對市場自身運行的全面關(guān)注。普通公眾對反不正當(dāng)競爭法的了解就更為憂慮了，某地的一個調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)的調(diào)查對象對《反不正當(dāng)競爭法》理解不深，其中，單位問卷中很了解的占4．5％，一般了解的占35．74％，知道但不了解的占46．25％，不知道的占13．51％；非單位的人很了解的占2．46％，一般了解的占39．9％，知道但不了解的占52．99％，不知道的占4．65％。在筆者看來，上述種種偏差乃是我們?nèi)狈Ψ床徽?dāng)競爭法應(yīng)有的釋讀能力和方法所致。競爭法所涉的論題不是筆者能力所及，為將謬誤控制在更小的范圍，筆者對競爭秩序的思考僅以競爭的“公平’’性為限，即著眼于反不正當(dāng)競爭法的研究，而對目前更為時髦的反壟斷法沒有納人思考的范圍。當(dāng)然，由于兩者本身并無明確的知識界限，這種劃分也非嚴(yán)格意義上的。本書的主題為“競爭秩序的道德解讀”，筆者必須聲明的是，道德不是一種說教，將競爭秩序與道德問題聯(lián)系在一起，筆者旨在澄清：作為市場制度的道德究竟是什么？是誰的道德？如何產(chǎn)生？對市場秩序有何影響？標(biāo)準(zhǔn)如何？這對認(rèn)識反不正當(dāng)競爭法是至為重要的問題。將競爭秩序與道德牽涉在一起，問題意識的形成與推衍，基于以下幾方面：第一，市場作為一種經(jīng)濟(jì)資源的動員方式，是人類演進(jìn)過程中的制度選擇的結(jié)果。通常認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)體制內(nèi)含著“道德”因素，“市場是一種倫理的制度”。這一命題含著兩層含義：一方面，市場內(nèi)在價值能得到合理的道德證明，其本身是合道德性的，這并不是說市場就是十全十美，絕對公平的，而在于它是人類有限的社會體驗中，至今為止更具正當(dāng)性和效益性的一種制度安排。另一方面，從外部評價看，市場體制中的制度、規(guī)則，包括法律規(guī)范，必須經(jīng)得起道德合理性的考量和評價，市場競爭秩序乃是基于社會共同的道德訴求。由于既不存在一個完備的道德，也不存在完備的法律，道德與法律須臾不可分離，我們既可以從社會的法律活動中去閱讀到特定社會的道德狀況，也可以通過社會的道德資源去反思它的法律處境。當(dāng)現(xiàn)代社會孜孜以求的法制追求不足以維持市場秩序時，我們不能忘記，道德具有邏輯的優(yōu)先性，因而必須尋求和利用現(xiàn)實的道德資源。我國目前市場經(jīng)濟(jì)中的混亂無序，與法律建構(gòu)和運行的道德基礎(chǔ)是相關(guān)的。我們不妨追問：在市場經(jīng)濟(jì)的培育和演進(jìn)中，商人精神和商業(yè)文化凝聚了多少可資利用的道德資源？我們是否有了一個足以維持法律運行的倫理基礎(chǔ)？制度具有相關(guān)性，社會從法律制度中所能攝取的資源，在很大程度上取決于，社會為法律運行提供的可資利用的現(xiàn)行養(yǎng)分。市場經(jīng)濟(jì)失序，從更深層次上決非僅僅是一個經(jīng)濟(jì)問題或法律問題，而是一個道德問題。制定法律、行政法規(guī)，加強(qiáng)行政管制措施，盡管可解燃眉之急，但卻未必是最基礎(chǔ)的工作，離開必要的道德起點和倫理基石，法律頂多是文本意義上的。當(dāng)競爭秩序與道德問題聯(lián)系在一起時，法律如何利用道德資源，道德如何有效發(fā)揮其調(diào)節(jié)功能呢？這是本書著力思考的問題所在。第二，從各國對競爭秩序?qū)嵺`來看。立法名稱上多冠之以“反不正當(dāng)競爭法”、“公平交易法”。在行為正當(dāng)性的衡量標(biāo)準(zhǔn)上，幾乎都使用了大致相同的規(guī)范性而非描述性的一般條款，如“誠實交易慣例”（比利時、盧森堡），“誠信原則”（西班牙和瑞士），“職業(yè)道德”（意大利），“善良風(fēng)俗”（德國）等等，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》和《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》將其界定為“違反誠實的習(xí)慣作法”的行為。顯然，“正當(dāng)”、“公平”、“誠實”和“善良”等等，都是一種典型的“道德語言”，屬于價值判斷的“價值詞”，同時具有描述性和評價性意義，既能陳述事實，也能規(guī)范和引導(dǎo)人的行為，指導(dǎo)人們作出各種行為選擇和原則決定。將道德原則引入法律當(dāng)中，并且作為衡量“正當(dāng)”與“不正當(dāng)”，進(jìn)而決定“合法”與“不合法”的評判標(biāo)準(zhǔn)，是用法律的形式確立起了競爭的道德要求。將道德原則直接接納為法律規(guī)范，顯然可以緩解和克服成文立法的固有矛盾與局限，但是，通常認(rèn)為，道德具有非典律性和靈活性的特點，而市場競爭往往需要制度的確定性保障。法律中引入道德規(guī)則的合理性是什么？道德規(guī)范如何既能發(fā)揮回應(yīng)社會變遷的靈活性特征，而又能夠獲得相應(yīng)的確定性保障？道德規(guī)范又是如何發(fā)揮其功能的？在道德規(guī)范的作用下，會導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)模式的哪些改變？在本書中，筆者循著上述設(shè)問，力求證明，反不正當(dāng)競爭法可視為知識產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)救性保護(hù)措施，原因在于，這種補(bǔ)充性規(guī)范引入了道德合理性的權(quán)利論證程式，從權(quán)利法定來源的客觀論證轉(zhuǎn)向直接追問權(quán)利的“合法性”依據(jù)，進(jìn)而將權(quán)利的保護(hù)拓展至一種應(yīng)然的道德權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍與程度擴(kuò)大了。同理，當(dāng)反不正當(dāng)競爭法將法定義務(wù)的審查擴(kuò)大到行為的正當(dāng)合理性時，義務(wù)的約束隨之?dāng)U大，“法無明文規(guī)定即為自由”的法律信條要受到來自道德義務(wù)的約束，競爭的行為規(guī)范被擴(kuò)展了，一些不為法律所明文禁止的行為，只要妨害了競爭秩序就必須禁止。第三，法律和道德規(guī)范對維系競爭秩序具有極端的重要性，這已是不證自明的了。但是，這是否意味著為維護(hù)競爭秩序的有序展開，面對千變?nèi)f化的競爭行為，我們可以精心設(shè)計出一部完好的秩序規(guī)則？政府開展整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的工作當(dāng)然重要，但是，這是否意味著市場競爭秩序是來自外部權(quán)威的規(guī)范，秩序是靠行政當(dāng)局“整頓”的結(jié)果？近年來，從中央到地方都在進(jìn)行道德教育，一些地方和部門甚至努力推動道德建設(shè)的成文化和典律化，藉此推動競爭秩序的健康發(fā)展，道德真的能夠人為創(chuàng)設(shè)嗎？本書力圖證明競爭中秩序乃是競爭中的行為主體互動的產(chǎn)物，這種屬于自生自發(fā)的內(nèi)在規(guī)則，不管是法律還是道德都是競爭過程中衍生的經(jīng)驗知識，并非人類所能精心設(shè)計和規(guī)劃的。過分強(qiáng)調(diào)秩序的政府建構(gòu)會阻礙制度依其自身邏輯生成的機(jī)制，也會加大交易中的不確定性因素。市場中的人不僅是市場秩序的形成參與者，也是競爭秩序的得力維護(hù)者，反不正當(dāng)競爭的法秩序，離開了社會自發(fā)力的有效運用，是難以奏效的。問題是知與不知的對立統(tǒng)一，既反映著現(xiàn)有認(rèn)識的廣度和深度，更反映著向未知領(lǐng)域探索的廣度和深度，是知識中的不知部分，是關(guān)于不知的知識。在這里，一個被稱之為“美諾悖論”的思維現(xiàn)象出現(xiàn)了，人們始終面臨邏輯上的兩難：人沒有必要再去尋求他已知的，因為他知道它；人也不會尋求他不知道的，因為他還不知道他不知道的。通過已知去探求無知，在一定意義上必須借助于預(yù)設(shè)的理論假設(shè)和思維方法。問題與方法具有相關(guān)性，問題的提出、推演和論證，乃是受一定思維方法支配下的思維過程，不同的方法會導(dǎo)致不同的“問題”與結(jié)論；而方法的運用也仰賴于問題的思考和追問，取決于問題的“真”、“假”，問題的意義與價值。市場競爭需要一個健全的秩序，這是一個不爭的命題。這一秩序究竟是如何構(gòu)建與維護(hù)？不同的立場、分析平臺、立論基礎(chǔ)和解釋方法，會得出不同的結(jié)論。本書對競爭秩序的解讀，主要基于如下的立場和方法：1．市場本位。在資源配置和人際關(guān)系協(xié)調(diào)當(dāng)中，市場與政府并非處千同樣一個邏輯起點和功用序次，市場起著基礎(chǔ)性、第一位的作用，處于優(yōu)先的序位。在邏輯起點上市場先于政府，政府干預(yù)以市場的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)為前提，政府干預(yù)是“市場失靈”后才出現(xiàn)的。干預(yù)盡管出自國家有形之手，卻又是根植于市場的土壤，是市場的自由要求干預(yù)，干預(yù)是維護(hù)自由競爭的干預(yù)，沒有對自由的干預(yù)，也就不存在不干預(yù)的自由，干預(yù)只不過是自由市場的另外一種展現(xiàn)而已。在政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活之前必須首先考慮市場的基礎(chǔ)性協(xié)調(diào)功能。2．認(rèn)識論：有限理性。人不是全知全能的智者，并不具有天然的對自己利益和市場的判斷能力，都具有有限的理性，在現(xiàn)實中是一個“機(jī)會主義者”。人的有限理性乃是人類知識上的“構(gòu)造性無知”導(dǎo)致的，即知識只有很小一部分會集中于某一個人的頭腦之中，誰也不具備完備知識。自由競爭是知識的傳播機(jī)制，也是制度的創(chuàng)設(shè)機(jī)制，競爭使人類能沉淀和累積過往經(jīng)驗中行之有效的知識，形成習(xí)慣、道德和法律。也正是在這一意義上，有限理性也注定了競爭秩序中法律與道德并不是來自一個先驗的人為設(shè)計，任何個人和組織都不具備這一能力。反不正當(dāng)競爭法以具有較大包容性和變通性的道德作為行為的規(guī)范，反映了競爭秩序的維護(hù)必須求助于人類合作中的經(jīng)驗和習(xí)慣，好的習(xí)慣具有指導(dǎo)未來行為取向的功能。3．個人主義取向。個人主義的立場假設(shè)制度規(guī)則的出臺是以個人本位為邏輯起點，人的一切行為圍繞個人利益最大化來展開。人類行為可以通過利益誘因來引導(dǎo)，卻難以通過集權(quán)的方式來分配。人追求個人最大化的需要，也預(yù)示著人類通過制度的上的激勵和約束能有效引導(dǎo)個人行為，使其在追求個人利益的同時，滿足社會利益的需要。反不正當(dāng)競爭法的道德規(guī)范來源于經(jīng)驗生活的互動，道德權(quán)利和義務(wù)的維護(hù)和約束，能為當(dāng)事人的“守法”行為提供利益上的激勵，而國家對市場競爭秩序的干預(yù)有可能會挫傷利益的市場調(diào)節(jié)和生成。4．成本分析和利益均衡。競爭的本義是，在多項選擇性替代用途中，保障資源的效益性配置，成本的分析自然是閱讀制度的一個重要變量。但是，市場競爭中，多元化的主體、多元化的利益、多元化的價值取向都有受到保護(hù)的同樣重要性，而無一個既有的簡單取舍。在一定意義上，反不JE當(dāng)競爭法以維持整個競爭秩序為目的和宗旨，這一秩序只有建立在對小同的利益進(jìn)行有效評估和權(quán)衡基礎(chǔ)上。在秩序釋讀的過程中，法律文本作為“物化”的規(guī)范、過往經(jīng)驗知識的倉庫，其地位和作用自不待言。重視《反不正當(dāng)競爭法》的條文詮釋，對于加深對競爭秩序的理解，強(qiáng)化法律的貫徹實施有著尤為積極的現(xiàn)實意義。目前，在《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中，有一種非常強(qiáng)大的聲音在呼吁：制定一個更為縝密、詳細(xì)、具體的條文內(nèi)容，這也從一一個側(cè)面反映出社會對法律文本的種種期待。這種期待是對競爭秩序可預(yù)期性、可計算性和穩(wěn)定性的一種冀望。但是，法律文本從來是對活生生社會現(xiàn)實的描述和寫真，對法律文本的釋讀，不僅僅要知其然也要知其所以然。隱含在僵死的法律條文背后的，是一個個委婉曲折、耐人思索的社會故事，充滿理性、睿智和張力的經(jīng)濟(jì)邏輯。如何讀出這段暗含著的故事，是我們把握制度從何而來，向何處而去的關(guān)鍵，也是揭示制度深刻蘊(yùn)涵所必須的。因而，一個合理的做法是，用法律文本去釋讀社會經(jīng)濟(jì)層面的理性生活，用經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實處境去觀照法律文本的距離。在我國，《反不正當(dāng)競爭法》的頒布實施已經(jīng)20年，這部市場經(jīng)濟(jì)時間起點上的立法，隨著時代的變遷而需要超越于特定時空的局限，制度的釋讀，需要更多地運用豐富多彩的社會經(jīng)濟(jì)生活來反思和批判現(xiàn)有的文本。一定意義上，我們對經(jīng)濟(jì)社會的剖析程度、認(rèn)識能力，決定著我們對文本的釋讀能力。在本書中，筆者著力于一種制度的閱讀，同時，也以更高的熱情表達(dá)著對社會經(jīng)濟(jì)的閱讀旨趣。秩序的閱讀不僅僅要著眼于文本的法，也必須顧及“行動中的法”。筆者在本書寫作中，收集了大量司法判決和行政執(zhí)法做法，一個非常強(qiáng)烈的感慨是：這些巨大的法律資源寶庫未能引起學(xué)界的高度重視和善用。法學(xué)學(xué)科是一門關(guān)乎“社會實踐”的理性，它當(dāng)然具有很強(qiáng)的實干性，它以現(xiàn)實生活中的法律現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)形態(tài)和具體案例為素材和藍(lán)本，從這一角度出發(fā)，法學(xué)是實務(wù)的，它以“活起來的法”為歸依。但是，在我們的許多理論研究中往往忽略法律的實踐性，對豐富的司法判例和做法不屑一顧，輕視司法素材，對許多有益的經(jīng)驗視而不見，拒絕給予理論上的歸納和總結(jié)。法學(xué)的實務(wù)絲毫不影響它是一門理性色彩和人文關(guān)懷極為濃烈的學(xué)科。如何把堅硬的法條在活生生的現(xiàn)實中加以運用，絕對不是“自動售貨機(jī)”式的體力活，而是一種能動的理性活動過程，從業(yè)者必須借助一定的范式將法律條文、濃縮的經(jīng)驗在現(xiàn)實生活中還原為具體的實踐，尋求它活”的表達(dá)方式，從業(yè)者的道德立場、正義感、社會關(guān)懷、歷史感悟、專業(yè)水準(zhǔn)、邏輯演繹能力等等，都將無形地影響他“實干的結(jié)果”。我們很難設(shè)想，缺乏一定理性思維和人文關(guān)懷下的“對號入座”。如何通過現(xiàn)有的判決解讀秩序，這也是我在本書致力思考的一個重要問題。<

　　謝曉堯，男，湖南新田人，中山大學(xué)法學(xué)院副教授。近年來，專攻競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法，為競爭法方向碩士研究生導(dǎo)師。在《中國法學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法學(xué)評論》、《法律科學(xué)》、《法學(xué)》、《法商研究》等刊物上發(fā)表本研究領(lǐng)域相關(guān)專業(yè)論文20余篇，其中10余篇為《中國法學(xué)》（海外版）、《法學(xué)文粹》、《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》、《民商法學(xué)》等刊物轉(zhuǎn)載。參加國家和省級科研課題8項，曾獲廣東省優(yōu)秀社會科學(xué)成果二等獎。相關(guān)圖書想象法學(xué)：歷史與今天